王荣耀系广东比达公司员工。2008年3月1日，公司向王荣耀发出《参保及加班告知书》，就参加社会保险及延长工作时间工作的问题征询王荣耀意见，王荣耀选择不同意参加社会保险，并签名确认。

2014年11月28日王荣耀以公司未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，并要求公司支付解除劳动合同的经济补偿金34550元。仲裁委裁决驳回其请求。

王荣耀不服，认为公司未依法缴纳社会保险费，其解除劳动合同应当获得经济补偿金，诉至法院。

【一审判决】

一审法院认为，根据《参保及加班告知书》，公司在王荣耀入职时已就参加社会保险的问题征询王荣耀意见，但王荣耀选择不同意参加社会保险。虽然事后反悔，但王荣耀没有提供证据证实其已明确要求公司为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费，更没有证据证实公司在其要求参保后在合理期限内拒绝办理，现王荣耀以公司不为其参加社保险为由解除劳动合同并要求公司支付经济补偿金，缺乏理据，本院不予支持。

【员工上诉】

王荣耀不服原审判决，提起上诉，上诉理由：公司未参保为违法行为，其据此解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条以及第四十七条的规定，依法应当获得解除劳动合同的经济补偿。

【二审判决】

二审法院经审理认为，2008年3月1日，王荣耀于《参保及加班告知书》中，选择不同意公司为其参加社保。王荣耀在职期间，公司未为王荣耀参加社保，但王荣耀未提供证据证实其提起仲裁之前已向公司表达其需要参加社保的意愿，亦未证实存在其明确向公司作出要求补缴社保的意思表示后，公司在合理期限内仍未为其补缴社保的事实。

因此，王荣耀在职期间明确不参加社会保险的确认，其再以公司未为其参加社保要求解除劳动合同并要求公司支付解除劳动关系经济补偿没有理据，原审不予支持正确。

【申请再审】

王荣耀仍不服，向广东高院申请再审称：为职工按时足额缴纳社会保险是用人单位的法定义务。公司长年未购买社会保险存在违法，王荣耀据此解除劳动合同，应当获得经济补偿。

【高院裁定】

广东高院经审查后于2015年12月14日做出再审裁定。

广东高院认为，根据王荣耀于2008年3月1日签订的《参保及加班告知书》显示，王荣耀在入职时即选择不同意公司为其参加社会保险。公司未为其购买社会保险系出于王荣耀在上述告知书中明确不参加社会保险的确认。

现王荣耀事后反悔，但未提供证据证实其提起仲裁之前已向公司表达其需要参加社保的意愿，亦未证实存在其明确向公司作出要求补缴社保的意思表示后，公司在合理期限内仍未为其补缴社保的事实。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，一、二审法院对王荣耀诉请公司因未为其购买社会保险而支付解除劳动合同的经济补偿金34550元不予支持并无不当。

【实务分析】

《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

根据上述规定，公司未依法缴纳社会保险费，员工可以提出解除劳动合同并主张经济补偿金。

但是，如果是员工自己要求公司不缴纳社会保险费，在公司未缴纳社会保险费后，员工事后反悔，主张解除劳动合同的经济补偿金，是否应予支持？

关于这种情况的处理，目前司法实践中有三种处理意见。

一种意见认为应该支持员工主张经济补偿金，一种意见认为员工违反诚信原则，不应该支持经济补偿金，还有一种意见认为可以有条件的支持员工的请求。分述如下：

一、以北京为代表：支持员工主张经济补偿

北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》(2017.04.24)中对此的解答：

25、劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？

 

依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。

二、以江苏、浙江为代表：不支持员工主张经济补偿

江苏高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委[2009]47 号)认为不应当支持员工解除劳动合同及主张经济补偿：

第十六条 因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。

浙江高院《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》认为员工可以提出解除劳动合同，但不应当支持经济补偿金：

十一、劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的法律后果是什么？

 

劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

三、以广东为代表：有条件的支持员工主张经济补偿

广东在这个问题上，处理手法显然更高明一些，既不那么僵化地适用法律，一概支持劳动者主张经济补偿，也不像江苏浙江那么激进，一概不支持劳动者。

广东高院认为，原则上可以支持员工解除合同主张经济补偿，鉴于是劳动者同意不缴纳社会保险费，不支持劳动者搞突然袭击，应给单位一定期限的改正机会。所以，劳动者在解除前应当向用人单位提出缴纳要求，用人单位在合理期限内拒不办理（实践中通常把握30天左右），则支持劳动者解除合同获得经济补偿。

广东高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284 号)：

25．用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。

客观地说，以北京、江浙、广东为代表的三种处理意见都没有绝对的对错，完全是裁判中的价值兼顾与权衡在实务中的体现。