一、基本案情

2015年，江苏某建筑公司在东营承包了某消费广场建设项目。承包后，该建筑公司又将该项目一部分转包给宋某。宋某从其本村找了张某等一些村民进行施工。

为了方便施工，宋某在距离施工地方约200米处搭建了临时工棚供施工队居住。该工棚和施工地址中间隔着一条马路。

2015年12月17日晚19：00许，张某在工地食堂吃饭。19:50许，张某吃饭后，步行返回居住工棚。20:00许，张某过马路时，被一辆小型汽车撞伤。随即被送往东营市人民医院，后经东营市人民医院诊断为：1.左手第5掌骨骨折2.多处软组织伤3.不除外肩袖损伤。经交警队出具的交通事故责任认定书认定，张某在此次事故中负次要责任。

2016年3月9日，张某向工伤认定部门提起了工伤认定申请，因无法提供劳动合同，也无任何证据证明张某与江苏某建筑公司存在事实劳动关系或江苏某建筑公司违反法律法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的宋某的相关事实证据，工伤认定部门向张某出具了《工伤认定申请补正材料告知书》，告知其可以向东营市劳动人事仲裁机构提起仲裁。

经仲裁裁决，虽确认张某与江苏某建筑公司不存在劳动关系，但明确了江苏某建筑公司违反法律法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的宋某，宋某聘用张某的客观事实。仲裁书生效后，张某将仲裁书等材料向工伤认定部门进行了补正。工伤认定部门审核后，认为符合受理条件依法予以受理。

受理后，依法向江苏某建筑公司出具并送达了《限期举证通知书》。江苏某建筑公司在举证期内，向工伤认定部门提交了一名项目负责经理成某和一名工作人员陈某的证人证言。辩称，事发当晚，成某和陈某在工地食堂看到张某喝酒了，喝酒不能构成工伤。

认定期间，张某向工伤认定部门表达了想和单位进行和解的强烈愿望，表示受伤较轻，经治疗恢复很好，对今后的工作生活影响不大。希望参照工伤赔偿标准，在应赔偿数额以下的适当额度内和单位达成和解，不希望花大量的时间和精力打官司，尽快投入正常的工作和生活。

东营市工伤认定部门本着以人为本的原则，主动作为，和江苏某建筑公司相关负责人讲解工伤法律政策，通报案件办理情况，根据申请人提交的交警部门的询问笔录，成某在交警队被询问时称，没有见到张某喝酒。据此证据对抗，单位提交的两份证人证言证明力很弱，无法对抗交警部门的询问笔录。除去两份证人证言外，单位再无其他证据提交，案件认定为工伤几成事实。

工伤认定部门劝解单位本着实事求是和解决问题的态度和张某以双方都能接受的赔偿额度达成和解，案结事了，回归正轨。

最后，经工伤部门的努力，并征询医疗专家意见，在双方同意的伤残等级十级标准赔偿额以下达成书面和解协议，江苏某建筑公司赔偿张某共计6万余元。达成和解协议后，张某向工伤认定部门提出了书面撤回工伤认定申请，撤回了案件，江苏某建筑公司当场给付张某相关赔偿。

后续，经工伤认定部门回访张某时，问及张某如果坚持打官司最终可能多获得几万赔偿后不后悔时，张某表示，与其打几年官司还不如现在他的正常工作生活来的好，对达成和解协议是他自愿的选择，他一点也不后悔。

二、案件分析

该案件虽然当事人伤情较轻，最终也得到了圆满解决。但该案涉及许多工伤认定法律问题，现一一予以分析。

（一）注册登记地和生产经营地不一致的案件管辖问题。

长期以来，跨区域争议案件，注册登记地和生产经营地不一致时，由哪个区域工伤认定部门负责管辖的问题存在一些争议，注册登记地和生产经营地工伤部门相互推诿的情况也时有发生。

2016年3月28日，人社部出台了关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）七、用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上应在注册地为职工参加工伤保险；未在注册地参加工伤保险的职工，可由用人单位在生产经营地为其参加工伤保险。职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。

《意见》二第七条，已经将这个争议予以明确，未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定。就该案件来说，虽然江苏某建筑公司注册地在江苏省，但其生产经营地在东营，故东营市有管辖权。

（二）工伤认定部门调查启动时间的问题。

工伤认定部门享有案件调查权，但对劳动关系的认定是否有调查权，什么时间启动调查权，在实践中存在一些争议。

根据《工伤保险条例》第十九条，劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。《工伤认定办法》第九条，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可以根据需要对申请人提供的证据进行调查核实。

据此，工伤认定调查启动应该在案件受理后，也就是说只有在正式受理案件后，工伤认定部门的调查才“有法可依”。而根据《工伤保险条例》第十八条，提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，劳动保障行政部门应当受理。

与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，是工伤认定受理的前提，无劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，或证明材料不全，证明力不足，工伤认定部门就无权受理，也就无权对劳动关系行使调查权，只能根据申请人提交的证明材料进行书面审理。如果无证据或证明力不强，只能告知申请人可以进行确认劳动关系（包括事实劳动关系）的仲裁。

而对最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时...，该项事实的确认也应当参照确认劳动关系的路径（可参照深圳市劳动人事争议仲裁委员会《2016年全市社会保险争议疑难问题研讨会纪要》）。故工伤认定部门的调查权启动时间以案件受理作为“起跑线”，对作为受理前提的劳动关系争议和违法转包事实问题仅享有书面审理权，而无主动调查权。

【法条链接】

1、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

 

第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

 

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

 

2、人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》人社部发〔2016〕29号

 

七、用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上应在注册地为职工参加工伤保险；未在注册地参加工伤保险的职工，可由用人单位在生产经营地为其参加工伤保险。  

 

劳务派遣单位跨地区派遣劳动者，应根据《劳务派遣暂行规定》参加工伤保险。建筑施工企业按项目参保的，应在施工项目所在地参加工伤保险。  

 

职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。

 

3、深圳市劳动人事争议仲裁委员会《2016年全市社会保险争议疑难问题研讨会纪要》深劳人仲委[2016]7号

 

四、用工单位违法将承包业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的劳动者从事承包业务时出现伤亡；或不具备用工主体资的组织或自然人挂靠具有用工主体资格的单位对外经营，不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的人员从事相关工作出现伤亡，劳动者（或其近亲属）为申请工伤认定而要求确认与发包单位或被挂靠单位存在劳动关系的，仲裁机构应进行实质审查，对不存在劳动关系的，应予以驳回。但对符合《广东省工伤保險条例》第四十二条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项、第（五）项情形的，应同时明确发包单位或被挂靠单位为承担工伤保險责任的主体，劳动者依据生效的仲裁裁决书向社保部门申请工伤认定的，社保部门可予以认定。

（三）醉酒情节的法律认定和客观事实不一致的问题。

《工伤保险条例》规定的法定不予认定情节中，醉酒是其中一项。但在工伤认定实践中，除去交通事故交警部门为了断定交通事故责任，必须抽血确定事故当事人的醉酒状态外，其他案件中，工伤认定部门很难获得当事人醉酒的法定证据。

在“火热一时”的网络视频中，有很多驾驶员等阻挠交警进行吹气、抽血化验的滑稽闹剧，但工伤事故发生后，工伤认定部门连交警这样的机会和权力都没有。

《人力资源社会保障部关于执<工伤保险条例>若干问题的意见》四，《条例》第十六条第（二）项“醉酒或者吸毒”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。无法获得上述证据的，可以结合相关证据认定。

在除去交通事故交警部门可以介入出具酒精检测报告和责任认定书外，在法定事故发生之日起30日内可以报送工伤认定，缺乏即时报送的背景下，其他情形认定案件中的醉酒情节，工伤认定部门很难调查获取有力的证据。比如上述案件中，假使张某是在工作中受伤而不是交通事故，即使张某存在喝酒的情节，成某也仅仅是看到他喝酒了，但是否构成醉酒，事发当时张某体内的酒精含量是否大于或者等于80mg/100mL的醉酒情节，工伤认定部门几乎处于“无从入手”的境地。

在这种情况下，最终只能认定，因证据不足导致了客观事实和认定事实不符的情形，给工伤认定的公信力造成了一定影响，也可能在坊间造成了滋生谣言的土壤。

三、认定启示

实践中，工伤认定部门无调解出具有法律效力的调解书的法定依据，但这并不影响工伤认定部门以人为本，从职工的最大利益出发，主动作为，敢于担当，创新案件处理机制，促成当事双方达成和解。针对工伤认定处理过程中的促成和解的问题，从该案出发，我们总结了以下启示：

（一）以诚心相待，毫无保留告知法律政策标准。

促成工伤当事双方达成和解，工伤执法人员必须坦诚相待，公平公正，不能有任何私心，不能偏颇，不能强制，将法律政策和待遇标准全盘告知当事双方，将通过工伤认定可能获得待遇数额明确告知受伤职工，特别是通过和解协议可能损失的预想数额以及利害关系要全部告诉职工方，让其自愿进行选择。同时也要将案情进展和可能的工伤认定结果及时通报给双方，以利于其作出正确选择。切勿为了和解而和解，隐瞒有关事实和法律政策标准，故意降低职工的预期和强调困难，让职工一方损失太大，背离了促成和解的“初心”。

（二）以真心相对，科学分类处理各类案件。

有和解可能的案件，工伤认定执法人员不能“一概而论”，坚持以双方自愿为原则，以维护职工合法利益为落脚点，区分情况分类处理。外伤伤情稳定明显或死亡案件，赔偿数额易于计算，可以在征求职工方意愿的基础上，积极促成双方达成和解协议撤案处理。伤情严重且不稳定，伤残级别无法估测，有后续加重可能性的，要从职工的切身利益出发，以不和解为原则，如果职工方坚持要尽快拿到赔偿款，不想耗费时间诉讼的，工伤认定部门也要明确告知利害关系，努力促成和解的基础上，依法作出工伤认定书，不能做撤案处理，以为工伤职工的后续治疗康复提供法律保障。

（三）以公心相制，积极探索建立工伤认定联动执法机制。

一些工伤认定争议案件中，事实非常明确，但一些无良单位利用法律赋予的程序权利，恶意拖延，拒不赔偿。粗略计算，一起争议按照所有的程序走下来，从申请工伤到最终拿到赔偿大约要花费三年多时间。劳动者是弱势群体，受伤的劳动者更是弱势群体中的弱势群体，“迟来的正义不是正义”。

所以，对于这样的不良单位，作为执法部门要敢于亮剑，工伤认定是被动行为，虽然有调查权，但无威慑力。这就要求人社部门主动作为，创新工作机制，建立工伤行政认定、劳动人事争议仲裁、劳动保障监察执法、社会保险扩面征缴的联动执法机制。在审理工伤认定争议案件时，发现有未签劳动合同、未给职工依法参保等劳动违法行为，要及时提请或委托劳动保障监察执法支队、征缴部门依法处理，或根据案情需要联合劳动保障监察执法机构和社会保险经办机构组成联合执法小组，进行联合调查、联合审理和联合调解。让不守法的不良单位见识劳动执法的威慑力，以促成工伤认定的和解。向不良单位彰显执法部门的硬气，向受伤职工展现执法部门的温馨，为构建和谐社会奠定坚实的基础。