一、案情简介

李某系某公司分公司的汽车销售员，该公司未为李某缴纳工伤保险。2011年11月24日17:00时许，李某整理完当天的销售材料后，从公司下班步行返回自己租住的出租房。17:20时许，李某在回家途中遭受了非本人主要责任的交通事故，经医院诊断为左腓骨下段骨折、骨盆多发骨折、腹部闭合性损伤、双侧胸腔积液、头皮裂伤、软组织损伤、左内踝骨折。

2012年10月29日，李某向东营市工伤认定部门提起了工伤认定申请。经工伤认定部门审核申请人提交的证据材料后，向用人单位出具并送达了《限期举证通知书》。

用人单位辩称：事故当天，李某请假并未上班，所以李某遭受的交通事故不是发生在“上下班途中”，不应认定为工伤。公司一并提交了“2011年和2012年的分公司考勤表”等证据。

工伤认定部门赴现场进行了调查，对相关证人进行了询问。经调查查明，该公司分公司只有职工3人，分公司经理宋某、当事人李某和第三人孙某，三人都是汽车销售员。宋某负责分公司的考勤和管理，考勤表没有李某和孙某的签字确认，只有宋某的签字。该公司请假制度不规范，请假事先和宋某说一下就可以，每月规定可以休假2天。

宋某代表用人单位作证称，事发前一天，李某已通过电话向其请假，事发当天，李某并未上班。而宋某负责的考勤表也显示，李某当天休假。

案件受理期间，受伤害职工李某拄着拐杖往返于其住所地和人力资源社会保障部门数次，义愤填膺，情绪激动，坚称自己事发当天正常上班；用人单位一方也是据理力争，义正词严，辩称受伤职工当日请假。

而作为工伤认定部门亦是加大了调查力度，穷极现有的一切调查手段，对现场进行了勘查，对双方提供的证人进行了详细的询问，对双方未提供的相关知情人也在双方当事人的见证下进行了询问并制作了视频资料。

综合分析双方提供的所有证据和调查结果，用人单位提供的证据证明力达不到优势证据证明标准，根据《工伤认定办法》第十四条和第十九条规定，决定该案件予以认定为工伤。

认定工伤结论作出后，用人单位不服，以李某事发当天没有上班，工伤认定部门认定错误为由向人民法院提起了诉讼，后经一审和二审法院判决，维持了东营市工伤认定部门的认定工伤结论，驳回了用人单位的诉讼请求。

二、案例分析

本案中，李某遭遇交通事故当天是否上班成了争议焦点。

该案件事过境迁，关键证人孙某拒绝作证，除去用人单位提供考勤表这一书证之外，李某提供了用人单位所在地旁其他商家的两名销售人员的证人证言，证明事发当天看到李某在班上；用人单位的证人宋某虽然出具证言证明事发当天李某未上班，但宋某仍在该单位任职，与单位存在重大利害关系。双方提供的证人证言争议较大。而劳资双方意见分歧，证据冲突，证据真实性无法判断，事实一时无法查明，导致认定结论难以作出。

从工伤认定部门对用人单位的证人宋某的调查询问来看，李某是否上班的关键细节无法说清，前后矛盾，陈述内容真实性存疑，证明力较弱。参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条确立的优势证据规则，其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言。

该案中李某提供了与本案利害关系较小的其他商家的两名证人的证人证言，而用人单位提供了与本案有重大利害关系的宋某的证言。

两厢对比，在工伤认定部门无法全面查清事实的情况下，用人单位提供的证据无法达到优势证据的标准。

根据《工伤保险条例》第十九条用人单位举证责任倒置的举证规则，在因客观原因导致无法查清事实的情况下，用人单位提交的证据无法达到优势证据的标准，用人单位应当承担不利后果，东营市工伤认定部门最终认定李某的伤害为工伤。

【法条链接】

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条：证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原件、原物优于复制件、复制品；（四）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；（五）法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；（六）原始证据优于传来证据；（七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；（八）出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；（九）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

《工伤保险条例》第十九条：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

三、认定启示

当事人提供的证据存在较大争议，人社部门穷尽调查手段仍难以查清案件事实时，如何做出认定？笔者认为，结合工作实际，从以下几个方面做出认定：

一要把握劳动关系特点，明确争议案件办案路径。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条确立了优势证据规则。《工伤保险条例》第十九条则规定了举证责任倒置规则。那么，充分适用这两项规则为我们在受理此类疑难复杂案件时，指明了方向，制定了准则。

第一步，要求职工或其亲属就工伤基本事实进行举证（包括工伤认定申请表、劳动关系证明材料、医疗诊断证明、道路交通责任事故认定书等）。然后，用人单位就不认为是工伤的情况进行举证；

第二步，工伤认定部门根据双方提交的证据材料，研判案情，总结焦点，深入展开调查，进一步去伪存真，查清事实；

第三步，因客观原因工伤认定部门无法查清事实的情况下，对双方的证据“去伪存真”，并就证据的合法性和证明力大小进行综合衡量和判断，然后，准确适用优势证据规则，判定用人单位提供的证据能否达到优势证据规则的标准；

第四步，从受伤害职工和用人单位提交的证据抗衡中，双方的证据均不具有优势，不易查明案件事实，要严格适用举证责任倒置规则，判定用人单位承担不利后果，而不能以优势证据规则的标准衡量职工方的证据，让职工方承担不利后果。

二是要准确衡量证据掌控程度，正确适用举证责任倒置原则。

适用《工伤保险条例》第十九条举证责任倒置原则要克服以下误区：一是申请人只负责申请，所有证据都是由用人单位负责举证；二是刻板僵化的将举证责任倒置适用到案件所有事实情节的认定上。

从微观细节层面讲，工伤认定需要提供证据材料较多，每一个重要的事实情节，都要有相关的证据佐证，比如工作时间和考勤情况。而每一个与案情相关的事实情节，都要准确衡量双方当事人对证据的掌控程度，从而进一步分解举证责任。

比如，工作时间和考勤的证明，工作时间的安排和对职工的考勤是由单位制度规定或进行，该项事实的相关书面证据由用人单位全面掌控，职工一方没有掌控的权利和责任，那么，工作时间安排和考勤的证据，应当由用人单位承担举证责任，用人单位无法举证的情况下，对该项事实情节的认定就由用人单位承担举证责任。

再比如，上下班的合理路线的相关证据，因职工一方离开单位，行驶的路线和目的，用人单位一方无法控制和掌握，也没有义务去掌握，在出现不合理的路线的情况下，应当由职工一方负责举证证明不合理路线的合理性。在该项事实情节出现不合理的情况下，应当由职工一方负责举证。在双方都无法举证证明合理性时，由职工一方承担举证责任；从宏观层面讲，举证责任倒置由用人单位承当举证责任，只是从工伤的本质上讲，用人单位相较于职工处于强势地位，对工伤的大部分证据掌控度要明显大于职工，总体上说应当由用人单位承担举证责任。

而在具体适用过程中，要根据案情将证据类型进行分解，分清双方对各项证据的掌控度，再结合具体举证规则进行认定。比如，上述不合理路线的问题，如果其他事实情节清楚，经工伤认定部门调查和职工一方举证，上下班的路线仍然是不合理的，这种情况就应当由职工一方承担举证责任，在无法证明的情况下，职工一方就应当承担举证不能的不利后果。

三要加强协调配合，整合现有办案资源。

工伤案件数量多、差异大、程序性强、调查难度大。尤其是一些个人申请的工伤案件，双方争议较大，而一般事发已经很长时间了，时过境迁，对证人的询问效果不明显，对拒不作证的证人强制措施缺乏，双方提供的一些证据也是真假难辨，很难定案。

现阶段，工伤认定部门能够借助的物质技术力量非常薄弱，对证据的去伪存真，没有具备资质的鉴定机构的支撑，办案人员对认定工作就少了些“底气”。而法律规定在60日内作出认定结论的“紧箍咒”就极大地考验着工作人员的办案技巧和办案智慧，同时也对工伤认定办案机制的创新也提出了更高要求。当前，人社系统内部以及相关法制部门有一些办案经验丰富的法律工作人员，由于长期从事劳动争议方面法律事务，对辨别证据的真伪和事实认定方面“经验足”，“点子多”。

所以，在当前工伤调查力量薄弱的形势下，一定要发掘部门内部潜力，整合现有办案资源，贯通人社部门各机构之间的联动工作机制，形成工作合力。例如，召开重大疑难案件听证会，进行联合调查和集体评议，针对重大法律适用争议案件，召开重大疑难案件的联席会议等，集思广义，群策群力，最大程度上发挥集体力量在认定事实上的优势。

四要创新工作措施，引入三方沟通机制。

《工伤保险条例》和《工伤认定办法》，对现有工伤认定程序，在认定过程中基本上是职工与工伤认定部门、用人单位与工伤认定部门这种双方交流，在调查程序上也是工伤认定部门对用人单位、工伤认定部门对职工的单线调查，没有考虑到争议案件的特殊性，欠缺职工方与用人单位的沟通渠道，导致争议双方失去沟通、调解和质证的机会。

所以，充分吸收借鉴劳动仲裁和行政诉讼的庭审制度，将质证引入工伤认定程序就显得尤为重要。

一方面，本着信息公开的原则，建立工伤案卷查阅制度，允许双方当事人根据自身需要查阅工伤案卷。例如，《东营市工伤认定工作规程》第四十一条规定，人力资源社会保障行政部门应当建立案卷查阅制度。除需要保密的内容外，应当允许当事人及其代理人查阅；

二是引入质证制度，对双方提供的所有证据进行当庭质证，让双方当事人都有一种“参与感”，充分表达意思表示。对有促成双方达成和解可能的案件，进行当庭促成和解，协助双方达成和解协议。搭建起工伤认定部门、职工、用人单位三方交流平台，最大限度地保障当事人在程序上的权益，使纠纷能够在公开、透明、平等、互信中得到化解，让认定结果“胜败皆服”。

工伤认定工作事关广大职工切身利益，事关经济稳定发展大局，事关社会主义和谐社会的构建。神圣、光荣、担当是工伤认定工作的最好注解。规范、严谨、便民是工伤认定工作的题中之义。工伤认定工作一端连着政府，一端连着受伤职工和用人单位，对执法人员来说一起起工伤案件可能最终落实在一纸文书、一本卷宗上；而对受伤职工来说却是“救命福音”，是家庭的重托，是生活的希望；对用人单位而言则是风险的规避，是发展的持续。这就要求，每一名执法人员要牢牢树立一种社会责任意识，严肃但不失热忱，规范又不乏灵活。在面对重大疑难案件时，更要慎之又慎，不断创新工作机制，充分运用办案智慧，化解社会矛盾纠纷，为构建和谐劳动关系奠定坚实基础。