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张明楷：中止犯减免处罚的根据
来源：网络 作者：张明楷 发布时间：2017-01-14 15:46:25 浏览：1316
一、问题的提出
各国刑法一般没有直接规定中止犯减免处罚的根据，只是描述了中止犯的成立条件，但文字的特点决定了对刑法规定存在多种解释的可能性。怎样理解刑法所规定的中止犯成立条件，如何认定具体案件的行为人是否成立中止犯，取决于对中止犯减免处罚根据的理解和把握。例如，我国《刑法》第24条虽然明文规定“在犯罪过程中……自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”，但究竟是要求没有发生犯罪结果，还是仅要求行为人自动采取了防止犯罪结果发生的有效措施，则取决于对中止犯减免处罚根据的理解。如果认为，违法性减少（即法益侵害程度降低）是中止犯减免处罚的根据（或之一），那么，就只能做前一种理解；如果违法性减少不是中止犯减免处罚的根据（或之一），则有可能做后一种理解。再如，如何理解“自动”，是否要求行为人出于悔罪的动机而中止犯罪，也取决于对中止犯减免根据的理解。
当然，解释者也可能按照刑法关于中止犯成立条件的规定，理解中止犯减免处罚的根据。例如，倘若解释者认为，《刑法》第24条中的“自动有效地防止犯罪结果发生”是指犯罪结果被有效地防止，因而没有发生犯罪结果，那么，就有可能（不是必然）将违法性减少作为中止犯减免处罚的根据（或之一）。
迄今为止，我国刑法理论基本上采用日本刑法理论的路径讨论中止犯减免处罚的根据，主流观点是法律说（违法减少、责任减少）与政策说的并合或综合。[1]在1997年之前的旧刑法时代，采用这样的路径无可厚非，因为我国旧刑法关于中止犯的处罚规定与日本刑法的规定相同，都是应当减免处罚。[2]既然如此，我国刑法理论完全可能借鉴日本的刑法理论。
我国以往的刑法理论之所以没有借鉴德国刑法理论关于中止犯免除处罚根据的理论（刑罚目的说），是因为我国旧刑法关于中止犯的减免处罚规定不同于德国刑法的规定。如所周知，德国刑法规定不处罚中止犯，或者说对中止犯免除处罚。如果中止犯中包含了另一个既遂的轻罪，则对中止犯免除处罚，但仍然处罚另一个既遂的轻罪。例如，在行为人成立入室盗窃的中止犯时，虽然不处罚盗窃的中止犯，但会处罚其中已经既遂的非法侵入住宅罪；行为人成立谋杀罪的中止犯时，虽然不处罚谋杀罪，但如果行为造成了伤害，则会处罚其中已经既遂的故意伤害罪。[3]*3]这样的规定显然不同于我国旧刑法的规定，故我国以往的刑法理论难以借鉴德国刑法理论中基于其本国刑法的规定所形成的刑罚目的说。
然而，虽然总的来说，我国现行刑法对中止犯规定的法律后果仍然是减轻处罚或者免除处罚，可是与旧刑法的规定明显不同。亦即，现行刑法并没有采取灵活的规定，而是具体规定为“没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。那么，这样的规定究竟是与日本刑法的规定更相近，还是与德国刑法的规定更相近？将日本刑法学界基于其刑法灵活性的减免处罚规定所形成的理论，移植到我国刑法明确区分免除处罚与减轻处罚条件的立法例之下的做法，究竟是否合适？概言之，我国刑法理论关于中止犯减免处罚根据的讨论是否应当转变方向（以我国现行刑法规定为根据同时借鉴德国的学说），是值得进一步研究的问题。
二、日本学说的路径
日本刑法关于中止犯“应当减轻或者免除处罚”的规定，具有一定的灵活性。例如，虽然防止了犯罪结果，但如果仍然造成了一定损害（如中止了杀人行为，但仍然造成轻伤），也可能免除处罚。反之，即便中止了犯罪，没有造成任何损害（如杀人行为没有造成任何伤害），也可能只是减轻处罚。这样的规定，在给中止犯减免处罚根据的讨论带来灵活性的同时，[4]也带来了不少麻烦。
例如，倘若承认法律说的内容，认为中止犯的减免根据（之一）是违法性的消灭与有责性的消灭，那么，反对者会诘问：既然违法性与有责性已经消灭，为什么还会减轻处罚呢？而且，已经形成的违法性与有责性怎么可能消灭？同样，倘若认为中止犯的减免根据（之一）是违法性的减少与有责性的减少，那么，异议者会追问：既然违法性与有责性只是减少而没有消灭，为什么会免除处罚呢？于是，刑法理论上出现了违法性减少、消灭说与有责性减少、消灭说。这样，似乎违法性减少、有责性减少时，便对中止犯减轻处罚；如若违法性消灭、有责性消灭时，就对中止犯免除处罚。[5]问题是，中止犯的违法性与有责性能否消灭或者减少？[6]对此，可细分为三个问题展开讨论。
第一个问题：中止犯的违法性与有责性能否消灭？本文持否定回答。就违法性而言，在中止行为之前，行为已经威胁了法益，甚至给法益造成了一定损害。这种已经形成的威胁和造成的损害，不可能因为行为人对最终结果的放弃或者防止而消灭。例如，甲非法侵入住宅后以暴力对乙女实施强奸行为，并且造成乙女轻伤，但由于乙女的哀求而放弃奸淫行为。甲虽成立强奸中止，但是，其非法侵入住宅的违法性不可能消灭，其以暴力行为造成的轻伤结果这一违法性也不可能消灭。基于同样的理由，中止犯的有责性也不可能消灭。责任是对不法的责任，而不是所谓单纯的主观恶意或者人身危险性。[7]如上所述，在中止犯的场合，行为人已经着手实行了犯罪，[8]甚至可以认为已经实施了符合构成要件的不法行为，而且对已经造成的不法具有责任。既然如此，行为人的责任就不可能消灭。正因为如此，现在日本刑法理论均不认为中止犯的违法性与有责性可能消灭。[9]
第二个问题：中止犯的违法性能否减少？诚然，如果与既遂犯相比较，中止犯的违法性确实已经减少。这是因为，我国《刑法》第24条明文将没有发生犯罪结果作为中止犯的成立条件，即使行为人作出真挚努力意欲防止犯罪结果发生，但仍然发生犯罪结果的，并不成立犯罪中止。[10]所以，在违法性层面，只有将中止犯与既遂犯比较，才具有实际意义：如果已经发生犯罪结果因而已经既遂，就不成立中止犯。与此同时，只有与既遂犯相比较，才能说明为什么中止犯的成立以没有发生犯罪结果为前提。尽管如此，违法性减少说充其量只能为中止犯的减轻处罚提供部分根据，而不可能为中止犯的免除处罚提供任何根据。
如果与未遂犯比较，中止犯的违法性并没有减少。因为二者都可能表现为只是威胁了一定法益，也可能都表现为对法益造成了一定的损害。未遂犯因为没有发生犯罪结果，而可以从轻或者减轻处罚，但中止犯是应当减轻处罚或者免除处罚，就此而言，将违法性减少作为中止犯应当减免处罚的根据，明显缺乏说服力。不仅如此，（与未遂犯相比较的）违法性减少说不能说明共犯的中止问题。[11]例如，在正犯中止的场合，教唆犯与帮助犯依然成立未遂犯，而不可能得到中止犯的待遇。如果说中止犯的违法性减少，那么，由于违法具有连带性，狭义的共犯从属于正犯，于是，不得不承认教唆犯、帮助犯的违法性也减少，因而相应地对教唆犯与帮助犯也应当减免处罚。但是，从法律上与事实上来说，都并非如此。
王昭武博士指出：
对于中止前的犯罪行为与中止行为本身应当作为整体考察，这一整体行动过程就统一地构成了动态的违法评价对象。由于中止犯是“自己中止了”的情形，而未遂犯是“被迫停止了”的情形，“虽然都存在发生既遂结果的危险性，但中止犯与未遂犯在既遂危险性上存在本质区别，与因‘意志以外的原因，而’偶然地‘阻止了既遂结果的未遂犯相比，在更为切实地阻止了既遂结果的发生这一点上，中止犯类型性地减少了违法性。”[12]
在本文看来，这一观点虽然具有一定的合理性，但也不无疑问。
其一，整体考察方法认为，不能将着手实行与中止行为视为两个独立的行为，而应在价值的视角下将二者作为构成一个所为的要素来把握。[13]但是，整体考察方法难以自圆其说。从理论上说，不法的着手实行（被刑法所禁止）与并不违法的中止行为（被刑法所鼓励），具有本质的不同。着手实行行为是构成要件该当行为，而中止行为不是构成要件该当行为；着手实行行为是造成法益侵害的违法行为，而中止行为是避免或者防止法益受侵害的行为；着手实行行为是故意实施的、表明行为人值得非难的行为，而中止行为则是表明行为人回到遵守法规范立场的行为。既然如此，中止行为与先前的着手实行行为，就应是两个独立的、性质不同的行为。刑法规范具有行为规范的一面，可以告诉国民什么行为是刑法所禁止的，什么行为是刑法不禁止乃至鼓励的。对中止犯的整体考察方法，不利于发挥刑法的行为规范的机能。采取分割的考察方法，则可以使国民知道什么行为（中止前的着手实行行为）是刑法所禁止的、什么行为（避免或者防止法益侵害结果的行为）是刑法所鼓励的。[14]从实践上来看，整体考察方法难以解决具体案件。例如，甲以强奸故意对乙实施使用暴力，乙女为避免强奸，主动提出给甲5000元现金，甲拿走5000元现金后放弃了强奸行为。如果采取整体的考察方法，就可能认为甲中止强奸的行为造成了被害人的财产损害，即属于强奸中止犯中的“造成损害”。可是，这一结论并不妥当。这是因为，在这种场合，只要单纯放弃强奸行为即可成立强奸罪的中止犯，而不需要采取积极措施防止结果发生。然而，单纯放弃强奸的中止行为，不可能造成他人财产损害。再如，A向被害人B的食物投放了毒药，B疼痛难忍，A顿生悔意立即开车将B送往医院，但途中因为过失导致汽车撞在电线杆上，造成了B死亡的结果。如果整体地考察A的行为，就会认为A造成了死亡结果，因而成立故意杀人罪的既遂犯。可是，这一结论实际上将A 过失造成的结果归属于A先前的故意行为，难以被人接受。
其二，上述观点将责任或者特殊预防必要性的内容纳入了违法性的评价。所谓中止犯是“自己中止了”犯罪，未遂犯是因为“意志以外的原因”而“偶然地”阻止了既遂结果的表述，侧重的仍然是主观上的自动性与非自动性，但这已经不是违法性的内容。
其三，上述观点也并不完全符合事实。犯罪行为是一个过程，不同的手段与不同的对象，都会影响犯罪行为的进程。在着手实行犯罪后至犯罪既遂前的任一阶段都可能出现未遂与中止，倘若将最早阶段的未遂犯（只是可以从轻或者减轻处罚）与最后阶段的中止犯（应当免除或者减轻处罚）相比较，难以认为中止犯的违法性小于未遂犯。例如，在实行终了后中止的场合，行为所具有的导致既遂结果发生的危险性并不小于未遂犯。或许有人认为，本文的这种比较不公平，只能将行为进程相同的中止犯与未遂犯相比较，亦即，只能将最早阶段的中止犯与最早阶段的未遂犯相比较，将最后阶段的中止犯与最后阶段的未遂犯相比较，进而得出结论。其实，即使这样比较，也未必能得出中止犯的违法性小于未遂犯的结论。这是因为，在许多案件中，结果的防止是否容易，并不是取决于被迫停止与主动中止，而是取决于其他诸多因素。例如，在偏僻山区投放毒药使他人食用后，行为人的中止行为几乎无济于事。反之，行为人用刀杀他人时被第三者阻止，则容易防止死亡结果发生。或许因为这样的原因，王昭武博士使用了“类型性地减少了违法性”的表述，这便意味着并不是任何中止犯的违法性都轻于未遂犯。然而，即使承认类型性地减少，但在真实的中止犯事实上没有减少违法性时，如何说明中止犯减免处罚的根据，就仍存在问题。例如，大体可以肯定的是，实行终了的中止，其已经产生的法益侵害的危险，不可能小于未遂犯。在这样的场合，上述观点便难以说明中止犯免除处罚的根据。
第三个问题：中止犯的有责性能否减少？不可否认的是，“与未遂犯相比，解释中止犯的主观恶性较轻是容易的。我国学界通常的解释是：未遂犯是’由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞‘而中止犯是行为人’自动‘放弃犯罪或者’自动‘有效地防止了既遂结果的发生，可见，中止犯的主观恶性轻于未遂犯。对此应当没有异议。”[15]问题是，这里的“主观恶性”的具体内容是什么？如果说主观恶性是指再犯罪可能性，就不可能简单地将上述观点归纳为责任减少说。如果说主观恶性是指作为犯罪成立条件的责任，那么，行为人对已经形成的责任是否减少？倘若与既遂犯比较，是可以得出肯定结论的。因为责任是对不法的责任，在具有责任的前提下，责任的轻重首先由不法决定，由于中止犯的不法轻于既遂犯，所以，中止犯的责任也轻于既遂犯。德国也有学者认为，中止犯因为缺乏结果而减少了不法，并且同样在很大程度上减轻了责任，以至于能够放弃刑罚。[16]但是，与既遂犯比较得出的肯定结论，依然不能说明为什么对中止犯应当免除处罚或者减轻处罚。亦即，不法与责任消灭时，才能够放弃刑罚；单纯的减少时，充其量只能导致刑罚的减轻，而不可能导致刑罚的免除。
如果与未遂犯比较，实际上也难以得出中止犯的责任轻于既遂犯的结论。既然责任是对不法的非难可能性，那么，当行为人有责地实施了符合构成要件的不法行为时，责任就已经客观存在。这种已经存在的责任不可能因为事后的中止而减少。换言之，责任的大小在犯罪既遂或者行为终结时就已经确定了，事后的行为不可能减少已经确定的责任。日本有学者指出：“意思决定这种历史的事实虽然不允许事后的变更，但对于行为人的意欲的事后评价，则是可能事后变更的。”[17]可是，既然事实没有变更，怎么可能导致评价的变更？变更评价依据何在？正因为如此，曾根威彦教授指出：“与未遂犯相区别的中止犯的任意性要件，不同于故意的放弃，责任减少的根据，不是故意的放弃本身，而是在适法行为的期待可能性的困难状况下（中止行为是为了实现犯罪而着手实行的行为人自己实施的），反而选择了适法行为（中止行为），因而减少了非难。应当认为，在中止犯的场合，’基于自己的意思‘而没有完成犯罪（=止于未遂的违法性）的结局是，责任比未遂犯（障碍未遂）减少了。”[18]这种解释也并非没有疑问。为什么在已经着手实行犯罪之后，适法行为的期待可能性会减少？这显然是因为行为人产生了犯罪故意后，一般会执意实现犯意。诚然，如果行为人被迫实施犯罪行为时，由于存在他人的胁迫，其适法行为的期待可能性会减少。可是，在中止犯的场合，犯罪故意是行为人自己产生的，如果因为行为人产生了犯罪故意，就认为其适法行为的期待可能性减少，便意味着先前产生犯罪故意反而对行为人有利。然而，自己故意造成的风险必须由自己承担，不能因为自己先前故意犯罪就减轻其责任。所以，本文难以接受曾根威彦教授的观点。
王昭武博士指出，以往的刑法理论不承认违法性的事后减少，又认为责任可以事后减少，是一种厚此薄彼的做法；但违法性与责任都是一种法律评价，都可以事后减少。[19]诚然，以往的刑法理论存在缺陷，但在本文看来，这种缺陷不在于厚此薄彼，而在于承认责任的事后减少。要克服这种缺陷，就必须肯定，不管是违法性还是有责性，都不可能事后减少。换言之，中止前实施的不法行为及其责任，不可能因为事后的中止行为而减少。如同甲驾驶车辆向沙漠行驶10公里后担心危险而自动返回，乙驾驶车辆向沙漠行驶10公里后车辆陷入沙漠之中的情形一样，就客观上向沙漠行驶了10公里，以及主观有能力且故意向沙漠行驶了10公里而言，甲乙是没有任何区别的，区别只是在于行驶10公里后的情形不同。
正是因为各种法律说存在缺陷（尤其是不能说明中止犯免除处罚的根据），所以，日本刑法理论的通说是并合说。亦即，采取法律说加政策说来说明中止犯减免处罚的根据。其中，有的学者主张违法性减少说与刑事政策说的并合，[20]有的主张责任减少说与刑事政策说的并合，[21]有的主张违法?责任减少说与刑事政策说的并合，[22]所谓的刑事政策说一般是指李斯特提出的金桥理论。[23]李斯特指出：“在跨越不可罚的预备行为与可罚的实行行为的界限的瞬间，为未遂所规定的刑罚就具体化了。这种事实已经不能变更，也不允许废弃与抹杀。但是，立法基于刑事政策的理由，可以为应当被科处刑罚的行为人驾设返回的金桥。事实上，立法承认对任意中止免除处罚。”[24]换言之，刑罚设立对中止犯免除处罚的规定，是为了在行为人实施犯罪行为的最后瞬间，通过期待、奖励中止来保护法益，[25]所以，金桥理论与奖赏理论有相似之处。[26]
但是，刑事政策说本身就存在疑问。其一，刑事政策说只是对刑法规定的描述，并没有说明立法者为什么要架起这座中止犯罪的黄金桥。其二，刑事政策说不能说明行为人中止犯罪的动机，因为毕竟多数犯罪人不知道刑法规定了中止犯免除处罚。“要想对不知道政策的人也给予中止犯的恩惠，就有必要提供相应的理论根据。”[27]但刑事政策说并没有提供。即使少数行为人知道免除处罚的规定，也不能说明为什么行为人起先违反法律实施杀人行为，后来又预想到中止犯免除处罚而放弃杀人行为？而且，事实上，在大多数案件中，行为人着手实行后根本没有考虑刑法上的后果。[28]其三，刑事政策说不能为中止犯的成立条件提供指导。例如，刑事政策说不可能为任意性或自动性提供任何指导，也不能将中止犯的成立限定在没有发生既遂结果的情形。根据刑事政策说，即使中止前的犯罪行为造成了一定的法益侵害，事实上仍然存在着黄金桥，也可以不处罚。但是，这既不符合德国刑法的规定（参见后述内容），也不符合我国刑法的规定。其四，在日本，刑事政策说同样不能说明什么情况下应当减轻处罚，什么情况下应当免除处罚。正如曾根威彦教授所言：“根据刑事政策说，犯罪论的评价与科刑可以分离，故区别刑罚的减轻与免除的理由基准在哪里，还有疑问。”[29]换言之，“政策说对于中止犯的法律效果，完全没有提供是应当减轻刑罚还是应当免除刑罚的指针。”[30]这主要是因为，“政策的考虑只能是事前的，而减免的裁量是事后的”。[31]
谢望原教授认为：
“追求公平正义的刑事政策价值才是我国中止犯减免处罚的根据。”“我国刑事政策在处理中止犯罪问题时，首先选择了宽大为怀的立场（对中止犯首先考虑免除处罚），只要行为人的犯罪行为没有造成事实上的损害而中止继续犯罪的，即可对其免除刑事处罚；即便是行为人之犯罪行为造成了一定事实上的损害，但行为人自动中止犯罪的，也应当对其减轻处罚。可以肯定，我国刑法之所以对中止犯采取这种立场，完全是出于实现刑事政策公平正义价值的考虑——既对中止犯网开一面，鼓励其及时悬崖勒马，在犯罪结果出现前放弃继续犯罪或者有效防止犯罪结果发生；又对那些造成一定损害后果的犯罪人保留适当处罚佘地，从而避免放纵犯罪的不公正现象发生。”[32]
诚然，对于未造成损害的中止犯免除处罚与对于造成损害的中止犯减免处罚，体现了公平正义。但是，这种不同于金桥理论的刑事政策说也不无疑问：首先，上述观点只是说明了我国关于中止犯减免处罚的规定，能够产生公平正义的效果，或者说有利于实现公平正义，但这并不意味着公平正义的刑事政策价值就是中止犯减免处罚的根据。其次，公平正义的刑事政策价值比较抽象，人们难以据此理解和认定中止犯的成立条件。例如，如何理解自动性，才符合公平正义的观念？对于减轻处罚的中止犯与免除处罚的中止犯能否设立不同的自动性条件？这是上述观点难以回答的问题。最后，上述观点实际上只是考虑到了报应刑的观念，仅仅注意了减轻处罚与免除处罚的区别，而没有注重中止犯的“自动性”在中止犯中的地位与作用。
值得注意的是，我国现行刑法的规定不同于日本刑法，刑事政策说怎么可能说明造成损害的减轻处罚，没有造成损害的免除处罚？为什么造成了损害时就不得奖赏？既然在最后瞬间可以返回，那么，在杀人既遂之前返回的，为什么不能免除处罚？这是刑事政策说面临的重要问题。李立众博士指出：
对中止犯减免处罚的目的是为了救助、保护法益，因此，对中止犯是减轻处罚还是免除处罚，当然要视行为人对法益的救助状况而定，与对法益的保护程度成正比。当仅是虚惊一场、对法益没有造成实害时，行为人对法益的保护程度最高，应当给予行为人最大的奖励——免除处罚；行为人虽然消灭了既遂危险，但还是给法益造成了一定程度的损害时（如杀人的中止犯致人重伤），对其减轻处罚是较为合适的奖励……处罚与对法益的损害程度成正比，损害越大，减轻处罚的幅度越小，所以行为人在中止犯时应尽量避免给法益造成损害；如果出现了既遂结果，则不再享受中止犯减免处罚的优待。[33]
在本文看来，上述观点表面上是对刑事政策说的表述，实际上是对违法性减少程度的说明。所谓造成了损害与没有造成损害，无非是中止前的犯罪行为的违法性程度问题。但是，如前所述，违法性减少说并不能说明中止犯免除处罚的根据。
更为重要的是，政策说与法律说如何并合？事实上，以往的并合说并没有明确界定法律说与政策说的关系，只是简单地将二者综合起来。大体上说，由于人们认为中止犯只是违法性、有责性减少，但仅此还不可能为免除处罚提供根据，所以，加上刑事政策说的理由后，就可以说明为什么应当免除处罚。可是，日本刑法理论依然不能回答的是，为什么有些中止犯在违法性、有责性减少后，加上刑事政策的考虑，仍然只是减轻处罚，而没有免除处罚。现在，我国一些学者意识到这一问题，提出了谁主谁辅的问题，但如何并合的问题并没有得到解决。
李立众博士指出：
在已经开始犯罪后（尤其在已经着手后），要求行为人停止犯罪，往往是很困难的。只有对行为人进行一定的利益诱导，才有可能诱使行为人放弃犯罪行为的完成。于是，通过约定如果防止了结果便给予减轻或者免除刑罚这一奖励，立法者为防止法益侵害结果进行最后的努力……对中止犯减免处罚就是出于诱导行为人关键时刻及时自我否定、防止犯罪既遂以救助、保护法益的刑事政策目的而设立的。当然，立法者之所以能够采取这一刑事政策，是以行为人客观上消灭了既遂危险（违法性减少）、主观上出于本人意愿（有责性减少）为事实基础的。[34]
这一观点大体上是以法律说为基础的并合说。但是，其一，上述观点依然只是对刑法规定的描述，即使能够反映出中止犯的立法理由，也未能说明在具体案件中如何适用刑事政策说。其二，刑事政策说的采用以违法性减少与（或）有责性减少为前提，二者的减少加上政策的鼓励，因而可以免除处罚。但如上所述，这一观点不能说明为什么有的中止犯不能免除处罚而只是减轻处罚，亦即，在我国，为什么造成了损害时，只是因为违法性、有责性减少而减轻处罚，而不给予政策上的奖励？其三，一方面将违法性减少作为中止犯减免处罚的根据，另一方面又将减少程度作为刑事政策的内容再次考虑，存在重复评价的嫌疑。
王昭武博士指出，政策说“强调中止犯规定的预防功能，认为对于已开始实施犯罪者，通过给予减免其刑的恩惠，为其铺设一条’回归金桥‘，可最大限度地防止犯罪的完成，因而又称为奖励说”。同时认为：“中止犯的本质首先在于政策性考量，政策说并非法律说的补充，相反是法律说的基础，法律说是政策说的具体体现与补强。”[35]并将自己的观点称为“新综合说”。
但是，其一，如果说政策说是法律说的基础，那么，当行为人实行终了后为防止结果发生而作出了真挚的努力，但结果仍然发生时，倘若以中止犯论处减免处罚，也能为行为人铺设一条“回归金桥”，也可以最大限度地防止犯罪的完成，能够鼓励实行终了的行为人采取积极措施有效地防止结果的发生。正因为如此，德国不少学者主张，至少有必要对法律形式上既遂而实际上没有既遂的中止行为，类推适用《德国刑法》第24条关于中止犯的规定。[36]可是，我国刑法规定，只有有效防止了犯罪结果的发生，才成立犯罪中止。显然，以政策为基础的观点难以说明我国刑法关于中止犯的处罚规定。其次，既然以政策说为基础，那么，当行为人中止犯罪但造成了一定损害时，为什么只能减轻处罚，而不能免除处罚？换言之，“新综合说”难以解释我国刑法对中止犯的处罚规定。其三，倘若认为法律说是政策说的具体体现，那么，法律说与政策说便不属于同一层次，就无“综合”可言了。
综上所述，采取日本刑法理论的路径，以法律说与政策说的并合或者综合论证我国刑法中止犯减免处罚的根据，存在诸多疑问与障碍。
三、德国学说的路径
在德国，法律说大体上是19世纪的学说，早已退出历史舞台。金桥理论也只是在德国帝国法院的判例中占主导地位，现在已经处于边缘地位。[37]
德国当下占主导地位的是刑罚目的理论，主要有两种观点。第一种观点认为，在中止犯的场合，由于没有发生犯罪结果，所以没有积极的一般预防的必要；又由于行为人在关键时刻回到了忠实于法规范的立场，因而也没有特殊预防的必要，于是，对中止犯免除处罚。[38]“从积极的一般预防的角度看，这意味着：行为人通过其中止已经表示出，他想认可规范，因而没有使得公众对规范效力的信任落空，也就不需要加以处罚。”[39]第二种观点认为，对中止犯之所以免除处罚，是因为没有一般预防的必要性。因为中止犯的行为人在关键时刻以自己的具体行动回到合法性立场，证明了法的有效性，即使不处罚也不会损害刑罚一般预防的目的。[40]根据第一种观点，一般预防必要性与特殊预防必要性的同时丧失，是中止犯免除处罚的根据。根据第二种观点，即使具有特殊预防的必要性，但只要没有一般预防的必要性，就能成为中止犯免除处罚的根据。
显然，上述观点与对刑罚正当化根据的理解相对应。如果认为刑罚的正当化根据是积极的一般预防与特殊预防，那么就会采取第一种观点。例如，Roxin教授所主张的综合预防论，就是积极的一般预防与再社会化（重返社会）意义上的特殊预防的统合。[41]Roxin教授指出，法治社会有两个对立目标的设定，保护社会与保障自由，必须使二者处于良好的均衡状态。为了保护社会，必须进行积极的一般预防。与此同时，必须保障犯罪人的人权，不能将具有受刑经历的人排除在社会之外，而必须使他们享有重返社会的机会。所以，刑罚的目的是一般预防与再社会化意义上的特殊预防。[42]于是，Roxin教授认为，中止犯免除处罚的根据是没有一般预防与特殊预防的必要性。反之，如果认为刑罚的正当化根据只是积极的一般预防，就会采取第二种观点。
由于德国刑法规定对中止犯免除处罚，又由于中止犯在中止之前所形成的不法与责任是客观存在的，而不可能消除，所以，只能从缺乏预防目的角度讨论中止犯免除处罚的根据。于是，刑罚目的说成为德国刑法理论的通说。[43]
如后所述，德国刑法理论的路径值得我国刑法理论借鉴。不过，联系德国有关刑罚正当化根据的理论来看，其具体内容也不无疑问，因而也不可能完全照搬到我国刑法理论中来。
第一，本文承认，刑罚具有积极的一般预防的功能。例如，刑罚的适用有利于增强国民的规范意识，提高国民的法律意识，促进国民的守法观念，强化国民的法律认同。但是，要判断某个中止犯是否存在一般预防的必要性，是相当困难甚至是不可能的。换言之，关于积极的一般预防必要性的说法都是不确定的，而且在经验上是无法加以证明的。[44]即使是支持积极的一般预防论的学者也认为，这种理论还没有经验科学的基础。[45]事实上，人们也只是在象征性或者思想性的层面上主张积极的一般预防论，并力图避免积极的一般预防在经验上的可证明性。[46]“稍夸张地说，积极的一般预防正因为如此可能显得非常有吸引力，因为它的效果是无法通过经验加以证明的——或者更准确地说，是因为其效果在经验上是不可能证明的。就所有的目的而言，积极的一般预防在经验论上是免疫的；它基本上是’不可反驳的‘（不是可以证伪的）。”[47]心既然力图避免经验上的可证明性，那么，法官就不可能根据积极的一般预防理论裁量刑罚，或者说，根据积极的一般预防理论裁量刑罚只具有象征性或者思想性层面的意义，而缺乏现实意义。在具体的个案中，因为不能判断是否具有积极的一般预防必要性，就不能决定应否免除处罚。例如，当行为人以杀人故意向被害人开了一枪，在能够继续开枪却自动不开枪时，司法人员如何判断已经没有积极的一般预防的必要性？这种行为是否“没有使得公众对规范效力的信任落空”？这是难以甚至不可能得出妥当结论的。既然如此，就难以根据一般预防必要性的丧失描述中止犯的成立条件。
第二，倘若从强化规范意识的角度来说，人们会认为，刑罚越是严厉就越能给国民产生深刻印象，因而越能强化国民的规范意识。果真如此，不仅会导致残酷的、不必要的刑罚，而且会使中止犯的免除处罚不复存在。事实上，不管在什么时间与地点，也不管犯罪发生与否，总是存在积极的一般预防必要性。所以，积极的一般预防理论并不能为中止犯的免除处罚提供根据。换言之，积极的一般预防虽然是量刑所期待的效果，事实上也会产生这样的效果，但它不是决定量刑内容的原理，[48]因而不能成为中止犯免除处罚的根据。
第三，按照Roxin教授的观点，量刑时，积极的一般预防优于特殊预防，因此，在犯罪人没有特殊预防的必要性，但具有积极的一般预防必要性时，应当科处刑罚，而不能免除处罚。这与消极的一般预防论一样，仍然是将犯罪人作为实现其他利益或目的的工具予以利用。Roxin教授在为积极的一般预防论辩护时指出：“行为人本人在能够对其行为归责的限度内，具有为了共同体而必须忍受刑罚的义务……行为人作为共同体的成员，为了维护共同体的秩序，根据对其自己行为的归责性程度而必须承担责任，因此是正当的。据此，行为人不是作为他人目的的手段而被利用的，而是在共同负担对所有人的命运的责任，作为享有同等权利、负有同等义务的国民的地位中得到确证的。”[49]但是，这一辩解缺乏说服力，因为积极的一般预防论在很大程度上是为了论证，即使犯罪人没有特殊预防必要性，但只要具有一般预防的必要，就应当科处刑罚。这本身就是将犯罪人作为一般预防的工具看待的。况且，如上所述，积极的一般预防恐怕永远都是有必要的，因为对于任何犯罪的量刑，人们都期待实现刑罚的学习效果、信赖效果、满足效果、确证效果。于是，在任何犯罪中都需要判处刑罚，这难以为中止犯的免除处罚提供根据。
第四，倘若认为只要没有一般预防的必要性，即使具有特殊预防的必要性，也不得科处刑罚，那么，就恐怕与中止犯免除处罚的目的相冲突。
由此看来，虽然刑罚目的说值得借鉴，但将积极的一般预防必要性的丧失作为中止犯免除处罚的根据，则存在疑问。
此外还必须注意的是，德国刑法理论之所以不再采取法律说，一方面是因为与未遂犯比较，中止犯的违法性与有责性并没有减少，另一方面法律说也不符合《德国刑法》第24条第2款的规定。[50]但如后所述，在我国，对于中止犯的减免处罚根据，宜与既遂犯比较，因而有必要肯定违法性与有责性的减少。
四、本文的立场
如前所述，虽然我国刑法理论一直接照日本刑法理论的路径（并合说）讨论中止犯减免处罚的根据，但是，并合说本身存在明显的缺陷，而且我国现行刑法关于中止犯的处罚规定明显不同于日本刑法的规定，所以，不能继续采用日本刑法理论的路径。
我国刑法关于中止犯减免处罚的规定虽然不同于德国，但是，对于没有造成损害的中止犯免除处罚的规定，则与德国刑法完全相同。因此，我们可以借鉴德国刑法理论讨论中止犯减免处罚的根据。不过，一方面，我们不能笼统地讨论中止犯减免处罚的根据，而应首先着眼于讨论中止犯免除处罚的根据。另一方面，我们也不能完全割裂我国《刑法》第24条关于中止犯的两种法律后果的规定，不可能认为中止犯免除处罚的根据与中止犯减轻处罚的根据完全不同，因而分别确定两种中止的成立条件。例如，我们不可能认为，免除处罚的中止犯的自动性要求高于减轻处罚的中止犯，也不可能认为，二者的中止行为要求不同。所以，本文的看法是，首先说明中止犯免除处罚的根据，再思考为什么对造成损害的中止犯只是减轻处罚，而不是免除处罚。
在笔者看来，刑罚目的既包括一般预防，也包括特殊预防，其中的一般预防包含积极的一般预防与消极的一般预防。消极的一般预防与积极的一般预防并不是对立的。两者的目的都是预防犯罪，区别在于对刑罚功能的强调不同，或者说对发挥刑罚的何种功能进而实现预防犯罪的目的存在不同看法。但是，法定刑的确定、量刑与刑罚的执行阶段，目的的侧重点并不相同。就具体案件而言，决定是否免除处罚是一种量刑活动，所以，应当围绕量刑目的讨论中止犯免除处罚的根据。
首先，虽然我国刑法理论所主张的一般预防大多是指消极的一般预防，即“通过对犯罪分子适用刑罚，威慑、儆戒潜在的犯罪人，防止他们走上犯罪道路”，[51]但消极的一般预防必要性的丧失不可能成为对中止犯免除处罚的根据。因为根据消极的一般预防的原理，要对一般人产生威慑作用，就必须适用刑罚，而不是免除刑罚。所谓消极的一般预防必要性的丧失，意味着社会上没有潜在的犯罪人，但没有人会赞成这种结论。既然如此，就不能将消极的一般预防必要性的丧失，作为中止犯免除处罚的根据。而且，消极的一般预防主要是一种法定刑理论，而且是具有一定缺陷的法定刑理论，不能作为量刑目的予以考虑。[52]如果在量刑时注重消极的一般预防，为了威慑一般人而对行为人科处重刑，就使行为人成为预防犯罪的工具，因而不妥当。如上所述，也不能以积极的一般预防必要性的丧失作为中止犯免除处罚的根据。概言之，在量刑时难以或者不能考虑一般预防的目的，因此不能将一般预防必要性的丧失作为中止犯免除处罚的根据。
其次，由于量刑时应当注重特殊预防，并且不能使一般预防优于特殊预防，[53]所以，缺乏特殊预防必要性，才是中止犯免除处罚的根据。各国刑法的相关规定，都要求法官在量刑时考虑特殊预防的目的。例如，《德国刑法》第46条规定，法院在量刑时，应考虑犯罪人的履历、人身和经济情况，及犯罪后的态度，尤其是为了补救损害所作的努力。《奥地利刑法》第32条规定，法院在量刑时，应当考虑刑罚和行为的其他后果对行为人将来在社会生活中的影响。《日本刑事诉讼法》第248条规定，在决定是否暂缓起诉时，应当考虑“犯罪人的性格、年龄和境遇，犯罪的轻重和情节，以及犯罪后的态度。”《日本改正刑法草案》第48条第1项规定，适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑止犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。我国《刑法》第5条所规定的“刑罚的轻重，应当与犯罪分子……所承担的刑事责任相适应”实际上也是要求刑罚的轻重与犯罪人再犯罪相适应。[54]特殊预防是刑法所期待的未来的目的，如果行为人没有再犯罪的危险性，当然就没有科处刑罚的必要。由于中止犯在中止之前的违法性与有责性只是减少而没有消灭，故只能以特殊预防必要性的丧失作为免除处罚的根据。
再次，刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的合理性，其中的报应是指责任报应，所以，报应刑就是责任刑。责任刑与预防刑可能存在冲突，报应与预防的关系，不是一个简单的谁主谁次、哪个居于第一位哪个居于第二位的关系，而是如何发挥报应刑与预防刑的优势，同时又如何克服报应刑与预防刑的缺陷的问题。所以，量刑时既要坚持责任主义原则，也要以预防犯罪为目的。一方面，量刑时不能出于一般预防的考虑而使刑罚超出责任刑的程度。另一方面，应当在责任刑的限度内考虑特殊预防的目的。根据点的理论，法官只能在责任刑的点之下考虑预防犯罪的需要；如果特殊预防的必要性小，就应当在责任刑之下从轻或者减轻处罚，少年犯便是如此；[55]如果没有特殊预防的必要性，则应当免除处罚，中止犯便是如此。
最后，需要讨论的是，中止犯自动中止犯罪这一事实，是表明责任刑的情节还是表明特殊预防的情节？倘若认为是后者，就可以认为，中止犯与未遂犯的违法性、有责性相同，但由于未遂犯具有特殊预防必要性，故不得免除处罚，而中止犯的自动中止表明其缺乏特殊预防的必要性，故应当免除处罚。倘若认为是前者，就仍然可以认为，中止犯的责任轻于未遂犯。但一定要注意的是，这里的责任不是指作为犯罪成立条件的责任，而是量刑责任。[56]量刑责任与犯罪人的特殊预防必要性大小不是对立关系，而是对应关系。[57]亦即，量刑责任重表明特殊预防的必要性大，量刑责任轻意味着特殊预防的必要性小，倘若量刑责任消灭，则没有特殊预防的必要性，因而免除处罚。由此看来，不管采取哪一种回答，即不管是将中止视为影响责任刑的情节还是视为影响预防刑的情节，都应当认为，自动中止这一事实是表明行为人没有特殊预防必要性的情节，是一种法定的免除处罚的量刑事由。[58]由于量刑的结局是免除刑罚处罚，且这一效果仅及于中止犯本人，因而也可谓一身的刑罚阻却事由。[59]
总之，中止犯的自动中止行为表明，不需要借助他人与国家机关，行为人就自动回到合法性的轨道，因而没有特殊预防的必要性，所以免除处罚。诚然，认为中止犯没有特殊预防的必要性或许是一个极为乐观的预测，[60]在某些情况下不一定完全如此。但是，既然刑法做出免除处罚的规定，就应当认为刑法推定中止犯没有特殊预防的必要性，这一立法推定不允许反证。[61]由于中止犯仍然存在违法性与有责性，只是缺乏特殊预防必要性，因此，中止犯不是违法阻却事由与责任阻却事由。
此外需要说明的是，如果仅以特殊预防必要性的丧失作为中止犯免除处罚的根据，那么，当行为人实行终了后基于悔悟而为防止结果的发生作出了真挚努力但未能避免结果发生时，也应当免除处罚。但是，根据我国《刑法》第24条的规定，这种情形依然成立既遂犯，而不能认定为中止犯。所以，中止犯免除处罚的根据必须包括违法性与有责性的减少，亦即，客观上必须没有发生构成要件结果（没有既遂），主观上不具有既遂犯的非难可能性。如前所述，违法性与有责性的减少只是相对于既遂犯而言，而不是相对于未遂犯而言。
在日本刑法理论中，中止犯的违法性减少与有责性减少是相对于未遂犯而言，这是因为中止犯是广义的未遂犯的一种特殊情形，中止犯与狭义的障碍未遂的处罚原则不同，所以，应当将中止犯与狭义的障碍未遂进行比较。但在我国，中止犯并不是未遂犯的一种特殊情形，因而没有必要与未遂犯比较。李立众博士指出：
在我国，应当在与未遂犯、预备犯相比较的基础上讨论中止犯减免处罚的根据……因为仅在分则条文既遂犯法定刑的基础上直接减免刑罚，尚不能立即实现中止犯的合理量刑；要合理确定中止犯的刑事责任，还必须与同类型的未遂、预备案件相比较——中止犯、未遂犯、预备犯没有发生既遂结果，对三者都应当宽大处理，但对中止犯应宽大到什么程度才合理呢，此时唯有与未遂犯、预备犯相比较，才能得出合理结论。[62]
诚然，中止犯既可以与既遂犯比较，也可以与未遂犯比较。但是，不能因为可以与未遂犯比较，就否认与既遂犯比较的合理性。其一，在我国，中止犯与未遂犯是相互独立的两种形态，相对于既遂犯而言都属于未完成形态，而且如前所述，二者的违法性与有责性并没有区别，所以，将中止犯与未遂犯比较时，并不是真正比较二者的违法性与有责性，仅仅是比较未完成犯罪的原因而已。其二，将中止犯与既遂犯比较意味着中止犯的违法性与有责性小于既遂犯，因而可以明确要求中止犯以没有既遂为前提。其三，与上一点相联系，如果仅与未遂犯比较，容易导致中止犯成为未遂犯的特殊情形，因而要求中止犯以未遂为前提。德国、日本刑法理论正是这样表述的。例如，松原芳博教授指出：“中止犯的恩典，仅限于减免作为中止对象的未遂犯的刑罚……可以说，这一点表明任意的中止行为降低了该未遂犯的要罚性或当罚性。”[63]再如，吉田敏雄教授在批判法律说时指出：“即使是在未遂后中止，未遂仍然是未遂。”[64]Roxin教授在批判法律说时指出：“即使其后中止，一个未遂仍然是一个未遂。”[65]亦即，即使行为人在着手后中止犯罪，但先前的未遂仍然存在。但在我国，这样的表述必然引起歧义。况且，在我国，即使对中止犯免除处罚，也不是免除作为中止对象的未遂犯的刑罚，而是免除刑法分则所规定的以既遂犯为模式的刑罚。[66]
总之，与既遂犯相比，中止犯的违法性与有责性均有减少，仅此便能够减轻处罚。由于中止犯自动回到合法性的立场，导致特殊预防必要性的丧失，所以对中止犯应当免除处罚。在此意义上，本文也采取了并合说，只不过是违法减少、责任减少与缺乏特殊预防必要性（量刑目的说）的并合说。[67]
那么，为什么对造成损害的中止犯只能减轻处罚，而不能免除处罚呢？在本文看来，之所以如此，是因为中止前的行为已构成另一轻罪的既遂，因而是对另一轻罪的处罚，而就该既遂的轻罪而言，不存在免除处罚的根据。
笔者曾经指出：
中止犯中的“造成损害”具有如下特点：①“损害”仅限于行为造成的实害，不包括行为造成的危险；②“损害”必须是刑法规范禁止的侵害结果；③“损害”不限于物质性结果，也包括非物质性结果；④“损害”仅限于对他人造成的损害，而不包括对自己造成的损害；⑤“损害”必须是能够主观归责的结果，而不包括意外造成的结果。综合上述内容，便可得出如下结论：只有当行为符合了某种重罪的中止犯的成立条件，同时又构成了某种轻罪的既遂犯时，才能认定为中止犯中的“造成损害”。如强奸罪的中止犯已经构成了强制猥亵妇女罪的既遂犯，故意杀人罪的中止犯已经构成了故意伤害罪的既遂犯，入室抢劫的中止犯已经构成了非法侵入住宅罪的既遂犯，敲诈勒索罪的中止犯已经构成编造虚假恐怖信息罪的既遂犯；如此等等。[68]
《刑法》第24条第2款的规定表明，被免除处罚或者受到减轻处罚的是“中止犯”。据此，“造成损害”的行为，应当是中止“犯”的行为。但中止行为不是犯罪行为，中止前的行为才是具备构成要件符合性、违法性与有责性的犯罪行为。所以，“造成损害”的行为，不应当包括中止行为。既然如此，就可以认为，对造成损害的中止犯不免除处罚而减轻处罚，就是因为先前的行为已经形成了一个轻罪的既遂犯。
如前所述，德国刑法对中止犯仅规定了免除处罚一种法律后果。如果对造成伤害结果的故意杀人罪中止犯也免除处罚，就必然导致罪刑不均衡。所以，德国刑法理论的通说与审判实践的做法是，重罪的中止犯造成轻罪的既遂时，属于重罪的中止犯与轻罪的既遂犯的竞合。其中既可能是想象竞合，也可能是法条竞合，但均按轻罪的既遂犯定罪量刑。[69]
与德国刑法相似，1960年的《苏俄刑法典》第16条规定：“自动中止犯罪的人，只有在他已实施的行为中实际上含有其他犯罪构成时，才负刑事责任。”亦即，如果自动中止犯罪的人，其行为并没有实现其他犯罪，就免除处罚或者不处罚。“所以，预备行为和未遂行为只有当它们表现为侵害其他客体的行为并构成了独立的、既遂的犯罪时，才负责任。例如，在多数情况下，自动中止强奸未成年妇女的人应对猥亵行为承担责任，即对实际实施的危害社会的行为负责，（法律对此作了专门规定——《刑法典》第120条），而不是对犯罪人自动中止的强奸未遂负责。苏联最高法院和苏俄最高法院曾多次指出这一点。”[70]不难看出，苏联刑法理论实际上也肯定重罪的中止犯与轻罪的既遂犯的竞合，进而以轻罪的既遂犯论处。之所以如此，也是因为对没有造成轻罪既遂犯的中止犯免除处罚。《意大利刑法》第56条关于自动中止犯的规定与苏俄刑法相同，所以，意大利学者也指出：“自动中止排除未完成犯罪的可罚性，但如果已实施的行为本身能单独构成其他犯罪，行为人就应承担相应的刑事责任（例如，在进入他人住所后放弃实施盗窃行为，仍应按刑法典第641条第1款规定的侵犯住所行为处罚）。”[71]
但是，我国刑法理论与司法实践没有采取德国、苏联、意大利的做法，因为我国《刑法》第24条第2款后段明确规定了对“造成损害”的中止犯减轻处罚。如果采取德国、苏联、意大利的做法，在中止前的行为构成轻罪的既遂犯时以轻罪的既遂犯定罪量刑，就使我国《刑法》第24条第2款后段的规定丧失了意义，或者说没有存在的余地，也不符合文理解释的基本要求。换言之，我国《刑法》第24条第2款后段规定的宗旨，就否认了对“造成损害”的重罪的中止犯按照轻罪的既遂犯定罪量刑的做法。
不过，这只是形式上的差异，事实上都是对中止前的犯罪行为造成的既遂轻罪承担刑事责任，只不过德国、苏联与意大利的做法是直接按照既遂的轻罪定罪量刑，我国是按照所中止的重罪定罪，但减轻处罚的量刑大体上实际相当于对既遂的轻罪的量刑。例如，杀人行为造成重伤后中止杀人行为的，减轻处罚的结局是适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，这正是故意重伤的法定刑。再如，侵入住宅后对被害妇女以暴力相威胁，后来中止强奸行为的，对其减轻处罚的结局相当于对非法侵入住宅罪的处罚。
当然，由于法定刑的错综复杂，《刑法》第24条所规定的减轻处罚的情形，也不可能完全与既遂的轻罪的处罚相对应。但是，由于中止犯中的“造成损害”实际上是指构成另一轻罪的既遂犯，所以，对“造成损害”的中止犯量刑时，既要受《刑法》第63条规定的制约，也要与轻罪的法定刑及其量刑实践相协调，即不应超过轻罪的法定刑裁量刑罚。例如，一般情节的故意杀人中止，如果造成了轻伤，原本应在轻伤害的法定刑（“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”）之内裁量刑罚。但是，由于受《刑法》第63条关于减轻处罚规定的制约，只能在下一个量刑幅度内（“三年以上十年以下有期徒刑”）裁量刑罚，所以，此时判处三年徒刑乃至缓刑，才是合适的；倘若判处更重的刑罚，则明显难以实现罪刑之间的协调。入户抢劫、持枪抢劫致人轻伤后自动中止抢劫行为的，或者在公共场所当众强奸妇女致人轻伤后自动中止奸淫行为的，也应如此。[72]
总之，对没有造成损害的中止犯免除处罚，是因为其比既遂犯的违法性、有责性减少，并且没有特殊预防必要性；对造成损害的中止犯减轻处罚，是因为其中止前的行为构成轻罪的既遂犯，因而不能免除处罚。如所周知，“自动性”是区分中止犯与未遂犯的关键，按照本文的观点，只能以“没有特殊预防必要性”这一实质根据为指导判断行为人是否符合“自动性”的条件。
各国刑法一般没有直接规定中止犯减免处罚的根据，只是描述了中止犯的成立条件，但文字的特点决定了对刑法规定存在多种解释的可能性。怎样理解刑法所规定的中止犯成立条件，如何认定具体案件的行为人是否成立中止犯，取决于对中止犯减免处罚根据的理解和把握。例如，我国《刑法》第24条虽然明文规定“在犯罪过程中……自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”，但究竟是要求没有发生犯罪结果，还是仅要求行为人自动采取了防止犯罪结果发生的有效措施，则取决于对中止犯减免处罚根据的理解。如果认为，违法性减少（即法益侵害程度降低）是中止犯减免处罚的根据（或之一），那么，就只能做前一种理解；如果违法性减少不是中止犯减免处罚的根据（或之一），则有可能做后一种理解。再如，如何理解“自动”，是否要求行为人出于悔罪的动机而中止犯罪，也取决于对中止犯减免根据的理解。
当然，解释者也可能按照刑法关于中止犯成立条件的规定，理解中止犯减免处罚的根据。例如，倘若解释者认为，《刑法》第24条中的“自动有效地防止犯罪结果发生”是指犯罪结果被有效地防止，因而没有发生犯罪结果，那么，就有可能（不是必然）将违法性减少作为中止犯减免处罚的根据（或之一）。
迄今为止，我国刑法理论基本上采用日本刑法理论的路径讨论中止犯减免处罚的根据，主流观点是法律说（违法减少、责任减少）与政策说的并合或综合。[1]在1997年之前的旧刑法时代，采用这样的路径无可厚非，因为我国旧刑法关于中止犯的处罚规定与日本刑法的规定相同，都是应当减免处罚。[2]既然如此，我国刑法理论完全可能借鉴日本的刑法理论。
我国以往的刑法理论之所以没有借鉴德国刑法理论关于中止犯免除处罚根据的理论（刑罚目的说），是因为我国旧刑法关于中止犯的减免处罚规定不同于德国刑法的规定。如所周知，德国刑法规定不处罚中止犯，或者说对中止犯免除处罚。如果中止犯中包含了另一个既遂的轻罪，则对中止犯免除处罚，但仍然处罚另一个既遂的轻罪。例如，在行为人成立入室盗窃的中止犯时，虽然不处罚盗窃的中止犯，但会处罚其中已经既遂的非法侵入住宅罪；行为人成立谋杀罪的中止犯时，虽然不处罚谋杀罪，但如果行为造成了伤害，则会处罚其中已经既遂的故意伤害罪。[3]*3]这样的规定显然不同于我国旧刑法的规定，故我国以往的刑法理论难以借鉴德国刑法理论中基于其本国刑法的规定所形成的刑罚目的说。
然而，虽然总的来说，我国现行刑法对中止犯规定的法律后果仍然是减轻处罚或者免除处罚，可是与旧刑法的规定明显不同。亦即，现行刑法并没有采取灵活的规定，而是具体规定为“没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。那么，这样的规定究竟是与日本刑法的规定更相近，还是与德国刑法的规定更相近？将日本刑法学界基于其刑法灵活性的减免处罚规定所形成的理论，移植到我国刑法明确区分免除处罚与减轻处罚条件的立法例之下的做法，究竟是否合适？概言之，我国刑法理论关于中止犯减免处罚根据的讨论是否应当转变方向（以我国现行刑法规定为根据同时借鉴德国的学说），是值得进一步研究的问题。
二、日本学说的路径
日本刑法关于中止犯“应当减轻或者免除处罚”的规定，具有一定的灵活性。例如，虽然防止了犯罪结果，但如果仍然造成了一定损害（如中止了杀人行为，但仍然造成轻伤），也可能免除处罚。反之，即便中止了犯罪，没有造成任何损害（如杀人行为没有造成任何伤害），也可能只是减轻处罚。这样的规定，在给中止犯减免处罚根据的讨论带来灵活性的同时，[4]也带来了不少麻烦。
例如，倘若承认法律说的内容，认为中止犯的减免根据（之一）是违法性的消灭与有责性的消灭，那么，反对者会诘问：既然违法性与有责性已经消灭，为什么还会减轻处罚呢？而且，已经形成的违法性与有责性怎么可能消灭？同样，倘若认为中止犯的减免根据（之一）是违法性的减少与有责性的减少，那么，异议者会追问：既然违法性与有责性只是减少而没有消灭，为什么会免除处罚呢？于是，刑法理论上出现了违法性减少、消灭说与有责性减少、消灭说。这样，似乎违法性减少、有责性减少时，便对中止犯减轻处罚；如若违法性消灭、有责性消灭时，就对中止犯免除处罚。[5]问题是，中止犯的违法性与有责性能否消灭或者减少？[6]对此，可细分为三个问题展开讨论。
第一个问题：中止犯的违法性与有责性能否消灭？本文持否定回答。就违法性而言，在中止行为之前，行为已经威胁了法益，甚至给法益造成了一定损害。这种已经形成的威胁和造成的损害，不可能因为行为人对最终结果的放弃或者防止而消灭。例如，甲非法侵入住宅后以暴力对乙女实施强奸行为，并且造成乙女轻伤，但由于乙女的哀求而放弃奸淫行为。甲虽成立强奸中止，但是，其非法侵入住宅的违法性不可能消灭，其以暴力行为造成的轻伤结果这一违法性也不可能消灭。基于同样的理由，中止犯的有责性也不可能消灭。责任是对不法的责任，而不是所谓单纯的主观恶意或者人身危险性。[7]如上所述，在中止犯的场合，行为人已经着手实行了犯罪，[8]甚至可以认为已经实施了符合构成要件的不法行为，而且对已经造成的不法具有责任。既然如此，行为人的责任就不可能消灭。正因为如此，现在日本刑法理论均不认为中止犯的违法性与有责性可能消灭。[9]
第二个问题：中止犯的违法性能否减少？诚然，如果与既遂犯相比较，中止犯的违法性确实已经减少。这是因为，我国《刑法》第24条明文将没有发生犯罪结果作为中止犯的成立条件，即使行为人作出真挚努力意欲防止犯罪结果发生，但仍然发生犯罪结果的，并不成立犯罪中止。[10]所以，在违法性层面，只有将中止犯与既遂犯比较，才具有实际意义：如果已经发生犯罪结果因而已经既遂，就不成立中止犯。与此同时，只有与既遂犯相比较，才能说明为什么中止犯的成立以没有发生犯罪结果为前提。尽管如此，违法性减少说充其量只能为中止犯的减轻处罚提供部分根据，而不可能为中止犯的免除处罚提供任何根据。
如果与未遂犯比较，中止犯的违法性并没有减少。因为二者都可能表现为只是威胁了一定法益，也可能都表现为对法益造成了一定的损害。未遂犯因为没有发生犯罪结果，而可以从轻或者减轻处罚，但中止犯是应当减轻处罚或者免除处罚，就此而言，将违法性减少作为中止犯应当减免处罚的根据，明显缺乏说服力。不仅如此，（与未遂犯相比较的）违法性减少说不能说明共犯的中止问题。[11]例如，在正犯中止的场合，教唆犯与帮助犯依然成立未遂犯，而不可能得到中止犯的待遇。如果说中止犯的违法性减少，那么，由于违法具有连带性，狭义的共犯从属于正犯，于是，不得不承认教唆犯、帮助犯的违法性也减少，因而相应地对教唆犯与帮助犯也应当减免处罚。但是，从法律上与事实上来说，都并非如此。
王昭武博士指出：
对于中止前的犯罪行为与中止行为本身应当作为整体考察，这一整体行动过程就统一地构成了动态的违法评价对象。由于中止犯是“自己中止了”的情形，而未遂犯是“被迫停止了”的情形，“虽然都存在发生既遂结果的危险性，但中止犯与未遂犯在既遂危险性上存在本质区别，与因‘意志以外的原因，而’偶然地‘阻止了既遂结果的未遂犯相比，在更为切实地阻止了既遂结果的发生这一点上，中止犯类型性地减少了违法性。”[12]
在本文看来，这一观点虽然具有一定的合理性，但也不无疑问。
其一，整体考察方法认为，不能将着手实行与中止行为视为两个独立的行为，而应在价值的视角下将二者作为构成一个所为的要素来把握。[13]但是，整体考察方法难以自圆其说。从理论上说，不法的着手实行（被刑法所禁止）与并不违法的中止行为（被刑法所鼓励），具有本质的不同。着手实行行为是构成要件该当行为，而中止行为不是构成要件该当行为；着手实行行为是造成法益侵害的违法行为，而中止行为是避免或者防止法益受侵害的行为；着手实行行为是故意实施的、表明行为人值得非难的行为，而中止行为则是表明行为人回到遵守法规范立场的行为。既然如此，中止行为与先前的着手实行行为，就应是两个独立的、性质不同的行为。刑法规范具有行为规范的一面，可以告诉国民什么行为是刑法所禁止的，什么行为是刑法不禁止乃至鼓励的。对中止犯的整体考察方法，不利于发挥刑法的行为规范的机能。采取分割的考察方法，则可以使国民知道什么行为（中止前的着手实行行为）是刑法所禁止的、什么行为（避免或者防止法益侵害结果的行为）是刑法所鼓励的。[14]从实践上来看，整体考察方法难以解决具体案件。例如，甲以强奸故意对乙实施使用暴力，乙女为避免强奸，主动提出给甲5000元现金，甲拿走5000元现金后放弃了强奸行为。如果采取整体的考察方法，就可能认为甲中止强奸的行为造成了被害人的财产损害，即属于强奸中止犯中的“造成损害”。可是，这一结论并不妥当。这是因为，在这种场合，只要单纯放弃强奸行为即可成立强奸罪的中止犯，而不需要采取积极措施防止结果发生。然而，单纯放弃强奸的中止行为，不可能造成他人财产损害。再如，A向被害人B的食物投放了毒药，B疼痛难忍，A顿生悔意立即开车将B送往医院，但途中因为过失导致汽车撞在电线杆上，造成了B死亡的结果。如果整体地考察A的行为，就会认为A造成了死亡结果，因而成立故意杀人罪的既遂犯。可是，这一结论实际上将A 过失造成的结果归属于A先前的故意行为，难以被人接受。
其二，上述观点将责任或者特殊预防必要性的内容纳入了违法性的评价。所谓中止犯是“自己中止了”犯罪，未遂犯是因为“意志以外的原因”而“偶然地”阻止了既遂结果的表述，侧重的仍然是主观上的自动性与非自动性，但这已经不是违法性的内容。
其三，上述观点也并不完全符合事实。犯罪行为是一个过程，不同的手段与不同的对象，都会影响犯罪行为的进程。在着手实行犯罪后至犯罪既遂前的任一阶段都可能出现未遂与中止，倘若将最早阶段的未遂犯（只是可以从轻或者减轻处罚）与最后阶段的中止犯（应当免除或者减轻处罚）相比较，难以认为中止犯的违法性小于未遂犯。例如，在实行终了后中止的场合，行为所具有的导致既遂结果发生的危险性并不小于未遂犯。或许有人认为，本文的这种比较不公平，只能将行为进程相同的中止犯与未遂犯相比较，亦即，只能将最早阶段的中止犯与最早阶段的未遂犯相比较，将最后阶段的中止犯与最后阶段的未遂犯相比较，进而得出结论。其实，即使这样比较，也未必能得出中止犯的违法性小于未遂犯的结论。这是因为，在许多案件中，结果的防止是否容易，并不是取决于被迫停止与主动中止，而是取决于其他诸多因素。例如，在偏僻山区投放毒药使他人食用后，行为人的中止行为几乎无济于事。反之，行为人用刀杀他人时被第三者阻止，则容易防止死亡结果发生。或许因为这样的原因，王昭武博士使用了“类型性地减少了违法性”的表述，这便意味着并不是任何中止犯的违法性都轻于未遂犯。然而，即使承认类型性地减少，但在真实的中止犯事实上没有减少违法性时，如何说明中止犯减免处罚的根据，就仍存在问题。例如，大体可以肯定的是，实行终了的中止，其已经产生的法益侵害的危险，不可能小于未遂犯。在这样的场合，上述观点便难以说明中止犯免除处罚的根据。
第三个问题：中止犯的有责性能否减少？不可否认的是，“与未遂犯相比，解释中止犯的主观恶性较轻是容易的。我国学界通常的解释是：未遂犯是’由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞‘而中止犯是行为人’自动‘放弃犯罪或者’自动‘有效地防止了既遂结果的发生，可见，中止犯的主观恶性轻于未遂犯。对此应当没有异议。”[15]问题是，这里的“主观恶性”的具体内容是什么？如果说主观恶性是指再犯罪可能性，就不可能简单地将上述观点归纳为责任减少说。如果说主观恶性是指作为犯罪成立条件的责任，那么，行为人对已经形成的责任是否减少？倘若与既遂犯比较，是可以得出肯定结论的。因为责任是对不法的责任，在具有责任的前提下，责任的轻重首先由不法决定，由于中止犯的不法轻于既遂犯，所以，中止犯的责任也轻于既遂犯。德国也有学者认为，中止犯因为缺乏结果而减少了不法，并且同样在很大程度上减轻了责任，以至于能够放弃刑罚。[16]但是，与既遂犯比较得出的肯定结论，依然不能说明为什么对中止犯应当免除处罚或者减轻处罚。亦即，不法与责任消灭时，才能够放弃刑罚；单纯的减少时，充其量只能导致刑罚的减轻，而不可能导致刑罚的免除。
如果与未遂犯比较，实际上也难以得出中止犯的责任轻于既遂犯的结论。既然责任是对不法的非难可能性，那么，当行为人有责地实施了符合构成要件的不法行为时，责任就已经客观存在。这种已经存在的责任不可能因为事后的中止而减少。换言之，责任的大小在犯罪既遂或者行为终结时就已经确定了，事后的行为不可能减少已经确定的责任。日本有学者指出：“意思决定这种历史的事实虽然不允许事后的变更，但对于行为人的意欲的事后评价，则是可能事后变更的。”[17]可是，既然事实没有变更，怎么可能导致评价的变更？变更评价依据何在？正因为如此，曾根威彦教授指出：“与未遂犯相区别的中止犯的任意性要件，不同于故意的放弃，责任减少的根据，不是故意的放弃本身，而是在适法行为的期待可能性的困难状况下（中止行为是为了实现犯罪而着手实行的行为人自己实施的），反而选择了适法行为（中止行为），因而减少了非难。应当认为，在中止犯的场合，’基于自己的意思‘而没有完成犯罪（=止于未遂的违法性）的结局是，责任比未遂犯（障碍未遂）减少了。”[18]这种解释也并非没有疑问。为什么在已经着手实行犯罪之后，适法行为的期待可能性会减少？这显然是因为行为人产生了犯罪故意后，一般会执意实现犯意。诚然，如果行为人被迫实施犯罪行为时，由于存在他人的胁迫，其适法行为的期待可能性会减少。可是，在中止犯的场合，犯罪故意是行为人自己产生的，如果因为行为人产生了犯罪故意，就认为其适法行为的期待可能性减少，便意味着先前产生犯罪故意反而对行为人有利。然而，自己故意造成的风险必须由自己承担，不能因为自己先前故意犯罪就减轻其责任。所以，本文难以接受曾根威彦教授的观点。
王昭武博士指出，以往的刑法理论不承认违法性的事后减少，又认为责任可以事后减少，是一种厚此薄彼的做法；但违法性与责任都是一种法律评价，都可以事后减少。[19]诚然，以往的刑法理论存在缺陷，但在本文看来，这种缺陷不在于厚此薄彼，而在于承认责任的事后减少。要克服这种缺陷，就必须肯定，不管是违法性还是有责性，都不可能事后减少。换言之，中止前实施的不法行为及其责任，不可能因为事后的中止行为而减少。如同甲驾驶车辆向沙漠行驶10公里后担心危险而自动返回，乙驾驶车辆向沙漠行驶10公里后车辆陷入沙漠之中的情形一样，就客观上向沙漠行驶了10公里，以及主观有能力且故意向沙漠行驶了10公里而言，甲乙是没有任何区别的，区别只是在于行驶10公里后的情形不同。
正是因为各种法律说存在缺陷（尤其是不能说明中止犯免除处罚的根据），所以，日本刑法理论的通说是并合说。亦即，采取法律说加政策说来说明中止犯减免处罚的根据。其中，有的学者主张违法性减少说与刑事政策说的并合，[20]有的主张责任减少说与刑事政策说的并合，[21]有的主张违法?责任减少说与刑事政策说的并合，[22]所谓的刑事政策说一般是指李斯特提出的金桥理论。[23]李斯特指出：“在跨越不可罚的预备行为与可罚的实行行为的界限的瞬间，为未遂所规定的刑罚就具体化了。这种事实已经不能变更，也不允许废弃与抹杀。但是，立法基于刑事政策的理由，可以为应当被科处刑罚的行为人驾设返回的金桥。事实上，立法承认对任意中止免除处罚。”[24]换言之，刑罚设立对中止犯免除处罚的规定，是为了在行为人实施犯罪行为的最后瞬间，通过期待、奖励中止来保护法益，[25]所以，金桥理论与奖赏理论有相似之处。[26]
但是，刑事政策说本身就存在疑问。其一，刑事政策说只是对刑法规定的描述，并没有说明立法者为什么要架起这座中止犯罪的黄金桥。其二，刑事政策说不能说明行为人中止犯罪的动机，因为毕竟多数犯罪人不知道刑法规定了中止犯免除处罚。“要想对不知道政策的人也给予中止犯的恩惠，就有必要提供相应的理论根据。”[27]但刑事政策说并没有提供。即使少数行为人知道免除处罚的规定，也不能说明为什么行为人起先违反法律实施杀人行为，后来又预想到中止犯免除处罚而放弃杀人行为？而且，事实上，在大多数案件中，行为人着手实行后根本没有考虑刑法上的后果。[28]其三，刑事政策说不能为中止犯的成立条件提供指导。例如，刑事政策说不可能为任意性或自动性提供任何指导，也不能将中止犯的成立限定在没有发生既遂结果的情形。根据刑事政策说，即使中止前的犯罪行为造成了一定的法益侵害，事实上仍然存在着黄金桥，也可以不处罚。但是，这既不符合德国刑法的规定（参见后述内容），也不符合我国刑法的规定。其四，在日本，刑事政策说同样不能说明什么情况下应当减轻处罚，什么情况下应当免除处罚。正如曾根威彦教授所言：“根据刑事政策说，犯罪论的评价与科刑可以分离，故区别刑罚的减轻与免除的理由基准在哪里，还有疑问。”[29]换言之，“政策说对于中止犯的法律效果，完全没有提供是应当减轻刑罚还是应当免除刑罚的指针。”[30]这主要是因为，“政策的考虑只能是事前的，而减免的裁量是事后的”。[31]
谢望原教授认为：
“追求公平正义的刑事政策价值才是我国中止犯减免处罚的根据。”“我国刑事政策在处理中止犯罪问题时，首先选择了宽大为怀的立场（对中止犯首先考虑免除处罚），只要行为人的犯罪行为没有造成事实上的损害而中止继续犯罪的，即可对其免除刑事处罚；即便是行为人之犯罪行为造成了一定事实上的损害，但行为人自动中止犯罪的，也应当对其减轻处罚。可以肯定，我国刑法之所以对中止犯采取这种立场，完全是出于实现刑事政策公平正义价值的考虑——既对中止犯网开一面，鼓励其及时悬崖勒马，在犯罪结果出现前放弃继续犯罪或者有效防止犯罪结果发生；又对那些造成一定损害后果的犯罪人保留适当处罚佘地，从而避免放纵犯罪的不公正现象发生。”[32]
诚然，对于未造成损害的中止犯免除处罚与对于造成损害的中止犯减免处罚，体现了公平正义。但是，这种不同于金桥理论的刑事政策说也不无疑问：首先，上述观点只是说明了我国关于中止犯减免处罚的规定，能够产生公平正义的效果，或者说有利于实现公平正义，但这并不意味着公平正义的刑事政策价值就是中止犯减免处罚的根据。其次，公平正义的刑事政策价值比较抽象，人们难以据此理解和认定中止犯的成立条件。例如，如何理解自动性，才符合公平正义的观念？对于减轻处罚的中止犯与免除处罚的中止犯能否设立不同的自动性条件？这是上述观点难以回答的问题。最后，上述观点实际上只是考虑到了报应刑的观念，仅仅注意了减轻处罚与免除处罚的区别，而没有注重中止犯的“自动性”在中止犯中的地位与作用。
值得注意的是，我国现行刑法的规定不同于日本刑法，刑事政策说怎么可能说明造成损害的减轻处罚，没有造成损害的免除处罚？为什么造成了损害时就不得奖赏？既然在最后瞬间可以返回，那么，在杀人既遂之前返回的，为什么不能免除处罚？这是刑事政策说面临的重要问题。李立众博士指出：
对中止犯减免处罚的目的是为了救助、保护法益，因此，对中止犯是减轻处罚还是免除处罚，当然要视行为人对法益的救助状况而定，与对法益的保护程度成正比。当仅是虚惊一场、对法益没有造成实害时，行为人对法益的保护程度最高，应当给予行为人最大的奖励——免除处罚；行为人虽然消灭了既遂危险，但还是给法益造成了一定程度的损害时（如杀人的中止犯致人重伤），对其减轻处罚是较为合适的奖励……处罚与对法益的损害程度成正比，损害越大，减轻处罚的幅度越小，所以行为人在中止犯时应尽量避免给法益造成损害；如果出现了既遂结果，则不再享受中止犯减免处罚的优待。[33]
在本文看来，上述观点表面上是对刑事政策说的表述，实际上是对违法性减少程度的说明。所谓造成了损害与没有造成损害，无非是中止前的犯罪行为的违法性程度问题。但是，如前所述，违法性减少说并不能说明中止犯免除处罚的根据。
更为重要的是，政策说与法律说如何并合？事实上，以往的并合说并没有明确界定法律说与政策说的关系，只是简单地将二者综合起来。大体上说，由于人们认为中止犯只是违法性、有责性减少，但仅此还不可能为免除处罚提供根据，所以，加上刑事政策说的理由后，就可以说明为什么应当免除处罚。可是，日本刑法理论依然不能回答的是，为什么有些中止犯在违法性、有责性减少后，加上刑事政策的考虑，仍然只是减轻处罚，而没有免除处罚。现在，我国一些学者意识到这一问题，提出了谁主谁辅的问题，但如何并合的问题并没有得到解决。
李立众博士指出：
在已经开始犯罪后（尤其在已经着手后），要求行为人停止犯罪，往往是很困难的。只有对行为人进行一定的利益诱导，才有可能诱使行为人放弃犯罪行为的完成。于是，通过约定如果防止了结果便给予减轻或者免除刑罚这一奖励，立法者为防止法益侵害结果进行最后的努力……对中止犯减免处罚就是出于诱导行为人关键时刻及时自我否定、防止犯罪既遂以救助、保护法益的刑事政策目的而设立的。当然，立法者之所以能够采取这一刑事政策，是以行为人客观上消灭了既遂危险（违法性减少）、主观上出于本人意愿（有责性减少）为事实基础的。[34]
这一观点大体上是以法律说为基础的并合说。但是，其一，上述观点依然只是对刑法规定的描述，即使能够反映出中止犯的立法理由，也未能说明在具体案件中如何适用刑事政策说。其二，刑事政策说的采用以违法性减少与（或）有责性减少为前提，二者的减少加上政策的鼓励，因而可以免除处罚。但如上所述，这一观点不能说明为什么有的中止犯不能免除处罚而只是减轻处罚，亦即，在我国，为什么造成了损害时，只是因为违法性、有责性减少而减轻处罚，而不给予政策上的奖励？其三，一方面将违法性减少作为中止犯减免处罚的根据，另一方面又将减少程度作为刑事政策的内容再次考虑，存在重复评价的嫌疑。
王昭武博士指出，政策说“强调中止犯规定的预防功能，认为对于已开始实施犯罪者，通过给予减免其刑的恩惠，为其铺设一条’回归金桥‘，可最大限度地防止犯罪的完成，因而又称为奖励说”。同时认为：“中止犯的本质首先在于政策性考量，政策说并非法律说的补充，相反是法律说的基础，法律说是政策说的具体体现与补强。”[35]并将自己的观点称为“新综合说”。
但是，其一，如果说政策说是法律说的基础，那么，当行为人实行终了后为防止结果发生而作出了真挚的努力，但结果仍然发生时，倘若以中止犯论处减免处罚，也能为行为人铺设一条“回归金桥”，也可以最大限度地防止犯罪的完成，能够鼓励实行终了的行为人采取积极措施有效地防止结果的发生。正因为如此，德国不少学者主张，至少有必要对法律形式上既遂而实际上没有既遂的中止行为，类推适用《德国刑法》第24条关于中止犯的规定。[36]可是，我国刑法规定，只有有效防止了犯罪结果的发生，才成立犯罪中止。显然，以政策为基础的观点难以说明我国刑法关于中止犯的处罚规定。其次，既然以政策说为基础，那么，当行为人中止犯罪但造成了一定损害时，为什么只能减轻处罚，而不能免除处罚？换言之，“新综合说”难以解释我国刑法对中止犯的处罚规定。其三，倘若认为法律说是政策说的具体体现，那么，法律说与政策说便不属于同一层次，就无“综合”可言了。
综上所述，采取日本刑法理论的路径，以法律说与政策说的并合或者综合论证我国刑法中止犯减免处罚的根据，存在诸多疑问与障碍。
三、德国学说的路径
在德国，法律说大体上是19世纪的学说，早已退出历史舞台。金桥理论也只是在德国帝国法院的判例中占主导地位，现在已经处于边缘地位。[37]
德国当下占主导地位的是刑罚目的理论，主要有两种观点。第一种观点认为，在中止犯的场合，由于没有发生犯罪结果，所以没有积极的一般预防的必要；又由于行为人在关键时刻回到了忠实于法规范的立场，因而也没有特殊预防的必要，于是，对中止犯免除处罚。[38]“从积极的一般预防的角度看，这意味着：行为人通过其中止已经表示出，他想认可规范，因而没有使得公众对规范效力的信任落空，也就不需要加以处罚。”[39]第二种观点认为，对中止犯之所以免除处罚，是因为没有一般预防的必要性。因为中止犯的行为人在关键时刻以自己的具体行动回到合法性立场，证明了法的有效性，即使不处罚也不会损害刑罚一般预防的目的。[40]根据第一种观点，一般预防必要性与特殊预防必要性的同时丧失，是中止犯免除处罚的根据。根据第二种观点，即使具有特殊预防的必要性，但只要没有一般预防的必要性，就能成为中止犯免除处罚的根据。
显然，上述观点与对刑罚正当化根据的理解相对应。如果认为刑罚的正当化根据是积极的一般预防与特殊预防，那么就会采取第一种观点。例如，Roxin教授所主张的综合预防论，就是积极的一般预防与再社会化（重返社会）意义上的特殊预防的统合。[41]Roxin教授指出，法治社会有两个对立目标的设定，保护社会与保障自由，必须使二者处于良好的均衡状态。为了保护社会，必须进行积极的一般预防。与此同时，必须保障犯罪人的人权，不能将具有受刑经历的人排除在社会之外，而必须使他们享有重返社会的机会。所以，刑罚的目的是一般预防与再社会化意义上的特殊预防。[42]于是，Roxin教授认为，中止犯免除处罚的根据是没有一般预防与特殊预防的必要性。反之，如果认为刑罚的正当化根据只是积极的一般预防，就会采取第二种观点。
由于德国刑法规定对中止犯免除处罚，又由于中止犯在中止之前所形成的不法与责任是客观存在的，而不可能消除，所以，只能从缺乏预防目的角度讨论中止犯免除处罚的根据。于是，刑罚目的说成为德国刑法理论的通说。[43]
如后所述，德国刑法理论的路径值得我国刑法理论借鉴。不过，联系德国有关刑罚正当化根据的理论来看，其具体内容也不无疑问，因而也不可能完全照搬到我国刑法理论中来。
第一，本文承认，刑罚具有积极的一般预防的功能。例如，刑罚的适用有利于增强国民的规范意识，提高国民的法律意识，促进国民的守法观念，强化国民的法律认同。但是，要判断某个中止犯是否存在一般预防的必要性，是相当困难甚至是不可能的。换言之，关于积极的一般预防必要性的说法都是不确定的，而且在经验上是无法加以证明的。[44]即使是支持积极的一般预防论的学者也认为，这种理论还没有经验科学的基础。[45]事实上，人们也只是在象征性或者思想性的层面上主张积极的一般预防论，并力图避免积极的一般预防在经验上的可证明性。[46]“稍夸张地说，积极的一般预防正因为如此可能显得非常有吸引力，因为它的效果是无法通过经验加以证明的——或者更准确地说，是因为其效果在经验上是不可能证明的。就所有的目的而言，积极的一般预防在经验论上是免疫的；它基本上是’不可反驳的‘（不是可以证伪的）。”[47]心既然力图避免经验上的可证明性，那么，法官就不可能根据积极的一般预防理论裁量刑罚，或者说，根据积极的一般预防理论裁量刑罚只具有象征性或者思想性层面的意义，而缺乏现实意义。在具体的个案中，因为不能判断是否具有积极的一般预防必要性，就不能决定应否免除处罚。例如，当行为人以杀人故意向被害人开了一枪，在能够继续开枪却自动不开枪时，司法人员如何判断已经没有积极的一般预防的必要性？这种行为是否“没有使得公众对规范效力的信任落空”？这是难以甚至不可能得出妥当结论的。既然如此，就难以根据一般预防必要性的丧失描述中止犯的成立条件。
第二，倘若从强化规范意识的角度来说，人们会认为，刑罚越是严厉就越能给国民产生深刻印象，因而越能强化国民的规范意识。果真如此，不仅会导致残酷的、不必要的刑罚，而且会使中止犯的免除处罚不复存在。事实上，不管在什么时间与地点，也不管犯罪发生与否，总是存在积极的一般预防必要性。所以，积极的一般预防理论并不能为中止犯的免除处罚提供根据。换言之，积极的一般预防虽然是量刑所期待的效果，事实上也会产生这样的效果，但它不是决定量刑内容的原理，[48]因而不能成为中止犯免除处罚的根据。
第三，按照Roxin教授的观点，量刑时，积极的一般预防优于特殊预防，因此，在犯罪人没有特殊预防的必要性，但具有积极的一般预防必要性时，应当科处刑罚，而不能免除处罚。这与消极的一般预防论一样，仍然是将犯罪人作为实现其他利益或目的的工具予以利用。Roxin教授在为积极的一般预防论辩护时指出：“行为人本人在能够对其行为归责的限度内，具有为了共同体而必须忍受刑罚的义务……行为人作为共同体的成员，为了维护共同体的秩序，根据对其自己行为的归责性程度而必须承担责任，因此是正当的。据此，行为人不是作为他人目的的手段而被利用的，而是在共同负担对所有人的命运的责任，作为享有同等权利、负有同等义务的国民的地位中得到确证的。”[49]但是，这一辩解缺乏说服力，因为积极的一般预防论在很大程度上是为了论证，即使犯罪人没有特殊预防必要性，但只要具有一般预防的必要，就应当科处刑罚。这本身就是将犯罪人作为一般预防的工具看待的。况且，如上所述，积极的一般预防恐怕永远都是有必要的，因为对于任何犯罪的量刑，人们都期待实现刑罚的学习效果、信赖效果、满足效果、确证效果。于是，在任何犯罪中都需要判处刑罚，这难以为中止犯的免除处罚提供根据。
第四，倘若认为只要没有一般预防的必要性，即使具有特殊预防的必要性，也不得科处刑罚，那么，就恐怕与中止犯免除处罚的目的相冲突。
由此看来，虽然刑罚目的说值得借鉴，但将积极的一般预防必要性的丧失作为中止犯免除处罚的根据，则存在疑问。
此外还必须注意的是，德国刑法理论之所以不再采取法律说，一方面是因为与未遂犯比较，中止犯的违法性与有责性并没有减少，另一方面法律说也不符合《德国刑法》第24条第2款的规定。[50]但如后所述，在我国，对于中止犯的减免处罚根据，宜与既遂犯比较，因而有必要肯定违法性与有责性的减少。
四、本文的立场
如前所述，虽然我国刑法理论一直接照日本刑法理论的路径（并合说）讨论中止犯减免处罚的根据，但是，并合说本身存在明显的缺陷，而且我国现行刑法关于中止犯的处罚规定明显不同于日本刑法的规定，所以，不能继续采用日本刑法理论的路径。
我国刑法关于中止犯减免处罚的规定虽然不同于德国，但是，对于没有造成损害的中止犯免除处罚的规定，则与德国刑法完全相同。因此，我们可以借鉴德国刑法理论讨论中止犯减免处罚的根据。不过，一方面，我们不能笼统地讨论中止犯减免处罚的根据，而应首先着眼于讨论中止犯免除处罚的根据。另一方面，我们也不能完全割裂我国《刑法》第24条关于中止犯的两种法律后果的规定，不可能认为中止犯免除处罚的根据与中止犯减轻处罚的根据完全不同，因而分别确定两种中止的成立条件。例如，我们不可能认为，免除处罚的中止犯的自动性要求高于减轻处罚的中止犯，也不可能认为，二者的中止行为要求不同。所以，本文的看法是，首先说明中止犯免除处罚的根据，再思考为什么对造成损害的中止犯只是减轻处罚，而不是免除处罚。
在笔者看来，刑罚目的既包括一般预防，也包括特殊预防，其中的一般预防包含积极的一般预防与消极的一般预防。消极的一般预防与积极的一般预防并不是对立的。两者的目的都是预防犯罪，区别在于对刑罚功能的强调不同，或者说对发挥刑罚的何种功能进而实现预防犯罪的目的存在不同看法。但是，法定刑的确定、量刑与刑罚的执行阶段，目的的侧重点并不相同。就具体案件而言，决定是否免除处罚是一种量刑活动，所以，应当围绕量刑目的讨论中止犯免除处罚的根据。
首先，虽然我国刑法理论所主张的一般预防大多是指消极的一般预防，即“通过对犯罪分子适用刑罚，威慑、儆戒潜在的犯罪人，防止他们走上犯罪道路”，[51]但消极的一般预防必要性的丧失不可能成为对中止犯免除处罚的根据。因为根据消极的一般预防的原理，要对一般人产生威慑作用，就必须适用刑罚，而不是免除刑罚。所谓消极的一般预防必要性的丧失，意味着社会上没有潜在的犯罪人，但没有人会赞成这种结论。既然如此，就不能将消极的一般预防必要性的丧失，作为中止犯免除处罚的根据。而且，消极的一般预防主要是一种法定刑理论，而且是具有一定缺陷的法定刑理论，不能作为量刑目的予以考虑。[52]如果在量刑时注重消极的一般预防，为了威慑一般人而对行为人科处重刑，就使行为人成为预防犯罪的工具，因而不妥当。如上所述，也不能以积极的一般预防必要性的丧失作为中止犯免除处罚的根据。概言之，在量刑时难以或者不能考虑一般预防的目的，因此不能将一般预防必要性的丧失作为中止犯免除处罚的根据。
其次，由于量刑时应当注重特殊预防，并且不能使一般预防优于特殊预防，[53]所以，缺乏特殊预防必要性，才是中止犯免除处罚的根据。各国刑法的相关规定，都要求法官在量刑时考虑特殊预防的目的。例如，《德国刑法》第46条规定，法院在量刑时，应考虑犯罪人的履历、人身和经济情况，及犯罪后的态度，尤其是为了补救损害所作的努力。《奥地利刑法》第32条规定，法院在量刑时，应当考虑刑罚和行为的其他后果对行为人将来在社会生活中的影响。《日本刑事诉讼法》第248条规定，在决定是否暂缓起诉时，应当考虑“犯罪人的性格、年龄和境遇，犯罪的轻重和情节，以及犯罪后的态度。”《日本改正刑法草案》第48条第1项规定，适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑止犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。我国《刑法》第5条所规定的“刑罚的轻重，应当与犯罪分子……所承担的刑事责任相适应”实际上也是要求刑罚的轻重与犯罪人再犯罪相适应。[54]特殊预防是刑法所期待的未来的目的，如果行为人没有再犯罪的危险性，当然就没有科处刑罚的必要。由于中止犯在中止之前的违法性与有责性只是减少而没有消灭，故只能以特殊预防必要性的丧失作为免除处罚的根据。
再次，刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的合理性，其中的报应是指责任报应，所以，报应刑就是责任刑。责任刑与预防刑可能存在冲突，报应与预防的关系，不是一个简单的谁主谁次、哪个居于第一位哪个居于第二位的关系，而是如何发挥报应刑与预防刑的优势，同时又如何克服报应刑与预防刑的缺陷的问题。所以，量刑时既要坚持责任主义原则，也要以预防犯罪为目的。一方面，量刑时不能出于一般预防的考虑而使刑罚超出责任刑的程度。另一方面，应当在责任刑的限度内考虑特殊预防的目的。根据点的理论，法官只能在责任刑的点之下考虑预防犯罪的需要；如果特殊预防的必要性小，就应当在责任刑之下从轻或者减轻处罚，少年犯便是如此；[55]如果没有特殊预防的必要性，则应当免除处罚，中止犯便是如此。
最后，需要讨论的是，中止犯自动中止犯罪这一事实，是表明责任刑的情节还是表明特殊预防的情节？倘若认为是后者，就可以认为，中止犯与未遂犯的违法性、有责性相同，但由于未遂犯具有特殊预防必要性，故不得免除处罚，而中止犯的自动中止表明其缺乏特殊预防的必要性，故应当免除处罚。倘若认为是前者，就仍然可以认为，中止犯的责任轻于未遂犯。但一定要注意的是，这里的责任不是指作为犯罪成立条件的责任，而是量刑责任。[56]量刑责任与犯罪人的特殊预防必要性大小不是对立关系，而是对应关系。[57]亦即，量刑责任重表明特殊预防的必要性大，量刑责任轻意味着特殊预防的必要性小，倘若量刑责任消灭，则没有特殊预防的必要性，因而免除处罚。由此看来，不管采取哪一种回答，即不管是将中止视为影响责任刑的情节还是视为影响预防刑的情节，都应当认为，自动中止这一事实是表明行为人没有特殊预防必要性的情节，是一种法定的免除处罚的量刑事由。[58]由于量刑的结局是免除刑罚处罚，且这一效果仅及于中止犯本人，因而也可谓一身的刑罚阻却事由。[59]
总之，中止犯的自动中止行为表明，不需要借助他人与国家机关，行为人就自动回到合法性的轨道，因而没有特殊预防的必要性，所以免除处罚。诚然，认为中止犯没有特殊预防的必要性或许是一个极为乐观的预测，[60]在某些情况下不一定完全如此。但是，既然刑法做出免除处罚的规定，就应当认为刑法推定中止犯没有特殊预防的必要性，这一立法推定不允许反证。[61]由于中止犯仍然存在违法性与有责性，只是缺乏特殊预防必要性，因此，中止犯不是违法阻却事由与责任阻却事由。
此外需要说明的是，如果仅以特殊预防必要性的丧失作为中止犯免除处罚的根据，那么，当行为人实行终了后基于悔悟而为防止结果的发生作出了真挚努力但未能避免结果发生时，也应当免除处罚。但是，根据我国《刑法》第24条的规定，这种情形依然成立既遂犯，而不能认定为中止犯。所以，中止犯免除处罚的根据必须包括违法性与有责性的减少，亦即，客观上必须没有发生构成要件结果（没有既遂），主观上不具有既遂犯的非难可能性。如前所述，违法性与有责性的减少只是相对于既遂犯而言，而不是相对于未遂犯而言。
在日本刑法理论中，中止犯的违法性减少与有责性减少是相对于未遂犯而言，这是因为中止犯是广义的未遂犯的一种特殊情形，中止犯与狭义的障碍未遂的处罚原则不同，所以，应当将中止犯与狭义的障碍未遂进行比较。但在我国，中止犯并不是未遂犯的一种特殊情形，因而没有必要与未遂犯比较。李立众博士指出：
在我国，应当在与未遂犯、预备犯相比较的基础上讨论中止犯减免处罚的根据……因为仅在分则条文既遂犯法定刑的基础上直接减免刑罚，尚不能立即实现中止犯的合理量刑；要合理确定中止犯的刑事责任，还必须与同类型的未遂、预备案件相比较——中止犯、未遂犯、预备犯没有发生既遂结果，对三者都应当宽大处理，但对中止犯应宽大到什么程度才合理呢，此时唯有与未遂犯、预备犯相比较，才能得出合理结论。[62]
诚然，中止犯既可以与既遂犯比较，也可以与未遂犯比较。但是，不能因为可以与未遂犯比较，就否认与既遂犯比较的合理性。其一，在我国，中止犯与未遂犯是相互独立的两种形态，相对于既遂犯而言都属于未完成形态，而且如前所述，二者的违法性与有责性并没有区别，所以，将中止犯与未遂犯比较时，并不是真正比较二者的违法性与有责性，仅仅是比较未完成犯罪的原因而已。其二，将中止犯与既遂犯比较意味着中止犯的违法性与有责性小于既遂犯，因而可以明确要求中止犯以没有既遂为前提。其三，与上一点相联系，如果仅与未遂犯比较，容易导致中止犯成为未遂犯的特殊情形，因而要求中止犯以未遂为前提。德国、日本刑法理论正是这样表述的。例如，松原芳博教授指出：“中止犯的恩典，仅限于减免作为中止对象的未遂犯的刑罚……可以说，这一点表明任意的中止行为降低了该未遂犯的要罚性或当罚性。”[63]再如，吉田敏雄教授在批判法律说时指出：“即使是在未遂后中止，未遂仍然是未遂。”[64]Roxin教授在批判法律说时指出：“即使其后中止，一个未遂仍然是一个未遂。”[65]亦即，即使行为人在着手后中止犯罪，但先前的未遂仍然存在。但在我国，这样的表述必然引起歧义。况且，在我国，即使对中止犯免除处罚，也不是免除作为中止对象的未遂犯的刑罚，而是免除刑法分则所规定的以既遂犯为模式的刑罚。[66]
总之，与既遂犯相比，中止犯的违法性与有责性均有减少，仅此便能够减轻处罚。由于中止犯自动回到合法性的立场，导致特殊预防必要性的丧失，所以对中止犯应当免除处罚。在此意义上，本文也采取了并合说，只不过是违法减少、责任减少与缺乏特殊预防必要性（量刑目的说）的并合说。[67]
那么，为什么对造成损害的中止犯只能减轻处罚，而不能免除处罚呢？在本文看来，之所以如此，是因为中止前的行为已构成另一轻罪的既遂，因而是对另一轻罪的处罚，而就该既遂的轻罪而言，不存在免除处罚的根据。
笔者曾经指出：
中止犯中的“造成损害”具有如下特点：①“损害”仅限于行为造成的实害，不包括行为造成的危险；②“损害”必须是刑法规范禁止的侵害结果；③“损害”不限于物质性结果，也包括非物质性结果；④“损害”仅限于对他人造成的损害，而不包括对自己造成的损害；⑤“损害”必须是能够主观归责的结果，而不包括意外造成的结果。综合上述内容，便可得出如下结论：只有当行为符合了某种重罪的中止犯的成立条件，同时又构成了某种轻罪的既遂犯时，才能认定为中止犯中的“造成损害”。如强奸罪的中止犯已经构成了强制猥亵妇女罪的既遂犯，故意杀人罪的中止犯已经构成了故意伤害罪的既遂犯，入室抢劫的中止犯已经构成了非法侵入住宅罪的既遂犯，敲诈勒索罪的中止犯已经构成编造虚假恐怖信息罪的既遂犯；如此等等。[68]
《刑法》第24条第2款的规定表明，被免除处罚或者受到减轻处罚的是“中止犯”。据此，“造成损害”的行为，应当是中止“犯”的行为。但中止行为不是犯罪行为，中止前的行为才是具备构成要件符合性、违法性与有责性的犯罪行为。所以，“造成损害”的行为，不应当包括中止行为。既然如此，就可以认为，对造成损害的中止犯不免除处罚而减轻处罚，就是因为先前的行为已经形成了一个轻罪的既遂犯。
如前所述，德国刑法对中止犯仅规定了免除处罚一种法律后果。如果对造成伤害结果的故意杀人罪中止犯也免除处罚，就必然导致罪刑不均衡。所以，德国刑法理论的通说与审判实践的做法是，重罪的中止犯造成轻罪的既遂时，属于重罪的中止犯与轻罪的既遂犯的竞合。其中既可能是想象竞合，也可能是法条竞合，但均按轻罪的既遂犯定罪量刑。[69]
与德国刑法相似，1960年的《苏俄刑法典》第16条规定：“自动中止犯罪的人，只有在他已实施的行为中实际上含有其他犯罪构成时，才负刑事责任。”亦即，如果自动中止犯罪的人，其行为并没有实现其他犯罪，就免除处罚或者不处罚。“所以，预备行为和未遂行为只有当它们表现为侵害其他客体的行为并构成了独立的、既遂的犯罪时，才负责任。例如，在多数情况下，自动中止强奸未成年妇女的人应对猥亵行为承担责任，即对实际实施的危害社会的行为负责，（法律对此作了专门规定——《刑法典》第120条），而不是对犯罪人自动中止的强奸未遂负责。苏联最高法院和苏俄最高法院曾多次指出这一点。”[70]不难看出，苏联刑法理论实际上也肯定重罪的中止犯与轻罪的既遂犯的竞合，进而以轻罪的既遂犯论处。之所以如此，也是因为对没有造成轻罪既遂犯的中止犯免除处罚。《意大利刑法》第56条关于自动中止犯的规定与苏俄刑法相同，所以，意大利学者也指出：“自动中止排除未完成犯罪的可罚性，但如果已实施的行为本身能单独构成其他犯罪，行为人就应承担相应的刑事责任（例如，在进入他人住所后放弃实施盗窃行为，仍应按刑法典第641条第1款规定的侵犯住所行为处罚）。”[71]
但是，我国刑法理论与司法实践没有采取德国、苏联、意大利的做法，因为我国《刑法》第24条第2款后段明确规定了对“造成损害”的中止犯减轻处罚。如果采取德国、苏联、意大利的做法，在中止前的行为构成轻罪的既遂犯时以轻罪的既遂犯定罪量刑，就使我国《刑法》第24条第2款后段的规定丧失了意义，或者说没有存在的余地，也不符合文理解释的基本要求。换言之，我国《刑法》第24条第2款后段规定的宗旨，就否认了对“造成损害”的重罪的中止犯按照轻罪的既遂犯定罪量刑的做法。
不过，这只是形式上的差异，事实上都是对中止前的犯罪行为造成的既遂轻罪承担刑事责任，只不过德国、苏联与意大利的做法是直接按照既遂的轻罪定罪量刑，我国是按照所中止的重罪定罪，但减轻处罚的量刑大体上实际相当于对既遂的轻罪的量刑。例如，杀人行为造成重伤后中止杀人行为的，减轻处罚的结局是适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，这正是故意重伤的法定刑。再如，侵入住宅后对被害妇女以暴力相威胁，后来中止强奸行为的，对其减轻处罚的结局相当于对非法侵入住宅罪的处罚。
当然，由于法定刑的错综复杂，《刑法》第24条所规定的减轻处罚的情形，也不可能完全与既遂的轻罪的处罚相对应。但是，由于中止犯中的“造成损害”实际上是指构成另一轻罪的既遂犯，所以，对“造成损害”的中止犯量刑时，既要受《刑法》第63条规定的制约，也要与轻罪的法定刑及其量刑实践相协调，即不应超过轻罪的法定刑裁量刑罚。例如，一般情节的故意杀人中止，如果造成了轻伤，原本应在轻伤害的法定刑（“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”）之内裁量刑罚。但是，由于受《刑法》第63条关于减轻处罚规定的制约，只能在下一个量刑幅度内（“三年以上十年以下有期徒刑”）裁量刑罚，所以，此时判处三年徒刑乃至缓刑，才是合适的；倘若判处更重的刑罚，则明显难以实现罪刑之间的协调。入户抢劫、持枪抢劫致人轻伤后自动中止抢劫行为的，或者在公共场所当众强奸妇女致人轻伤后自动中止奸淫行为的，也应如此。[72]
总之，对没有造成损害的中止犯免除处罚，是因为其比既遂犯的违法性、有责性减少，并且没有特殊预防必要性；对造成损害的中止犯减轻处罚，是因为其中止前的行为构成轻罪的既遂犯，因而不能免除处罚。如所周知，“自动性”是区分中止犯与未遂犯的关键，按照本文的观点，只能以“没有特殊预防必要性”这一实质根据为指导判断行为人是否符合“自动性”的条件。
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