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律师如何代理二审不利案件
来源：无讼阅读 作者：惠翔 发布时间：2017-01-14 16:43:27 浏览：1332
因为机缘巧合，笔者曾经在二审阶段介入过几起案件，这些案件的委托毫无例外地都是因为一审意外败诉，导致委托方对原代理律师失去信任所致。由此看来，诉讼律师实则是高风险的职业，任何的疏忽都会导致灾难性的后果。
二审介入对后继律师而言，既是机遇又是挑战，但也提供了难得的视角，可以第三者的角度检视一审诉讼策略的得失。根据笔者粗浅的经验，二审案件的办理方式与一审有着本质的区别，以下笔者结合办理相关案件的经历，浅谈一下此类案件的代理思路：
一、关于正确态度
1、一审败诉，归咎于法官失察还是自身诉讼行为不足？
就笔者看来，法官失察的几率相对较小，原因在于法官专业分工比律师更为细化，一个普通法官在某一领域处理的案件数量远远超过律师。更重要的是，法官接触审判信息的途径远比律师丰富，无论是司法政策变化、条线裁判口径还是某类案件的审理指南，法官会第一时间知晓，并运用于审判实践。在这方面，律师往往是后知后觉的。
另外，就算法官审判思路出现某些偏差，很大程度也是由于律师发挥不足所致。就目前的司法状况而言，一审法官工作负荷巨大，手里往往同时处理几十件甚至上百件案件，法官审判更注重“总体方向正确”而非“百分百精确”。律师则不同，律师可以对案件精雕细琢、反复考虑。打个不恰当比喻，基层法官是“量贩作业”，律师则是“精品作坊”，律师有义务对自己提出更高的代理要求。
2、沮丧还是看到机遇？
俗话说：笑到最后才是笑得最好的。面对不利局面，有时会激发律师的潜能，使代理律师更为谨慎地对待之后的每个诉讼行为。相反，对手可能麻痹大意，躺在一审胜诉的功劳簿上，不愿意在诉讼准备上花更多的精力。从这个意义上来说，不利也可以变成机遇。
二、关于代理方法
1、复盘。要从反复研读判决书开始，找到一审败诉的原因，重点关注审判程序、事实查明和判决说理部分，要读懂每个程序、每个文字背后的潜台词。比如我们团队曾二审代理淘宝公司就一起网络店铺转让案（该案核心争议是：私下转让网店能否对抗运营商平台规则）成功逆转一审判决。当时，我们研读一审判决书捕捉到三个信息：1）一审代理律师抗辩的主攻方向是转让合同无效；2）一审法院仅适用简易程序就审结了此案；2）裁判理由认为，网店转让方与受让方私下转让店铺虽有不妥，影响淘宝网的信用管理体系，但淘宝规则约束的是转让方，而受让方一直诚信经营，未损害淘宝公司利益，故本案可作为个案处理，淘宝公司应协助受让方变更店铺的后台实名认证信息。由此，我们找到了淘宝网一审败诉的原因，其一：未充分阐述网络店铺与现实店铺的差别，以致裁判结果将网络店铺转让简单等同于现实世界的店铺转让；其二：法官到律师都未充分注意本案法律适用的复杂性以及处理结果将对网购平台、商家、消费者产生的示范效应，以致法院仅适用简易程序审理，并毫不避讳地称“本案系作为个案处理”，犯了“倒果为因”的错误。
2、重新构建诉讼策略。有律师认为，坚持就是胜利，故在二审中重复一审的观点，白白浪费了二审的陈述机会。事实上，除非一审发生明显错误，在二审重复一审观点，往往“事倍功半”。原因在于，我国司法中，二审的裁判观点往往对一审的审判方向起着强指引的作用，也许一审法官的裁判观点正是前一个案子二审法官的观点，那么，二审中再说一遍的意义何在呢？因此，二审中，代理律师必须构建逻辑更加深入、层次更加丰富的进攻、防守体系，即使没有找到新的理论支撑，也要尝试换个角度说服法官。上述案件中，我们对诉讼策略做了如下调整：1）对网络店铺转让进行精确定义，其实质是网店经营权、网店信誉等级、网店平台服务协议、网店支持商（如支付宝）服务协议等的集合转让，基础是网店平台服务协议的转让，根据合同法规定，合同权利义务的概括转让必须得到合同相对方（即淘宝）的同意；2）论述淘宝平台规则的合理性，网络店铺设立灵活，成本低廉，但也缺乏企业所具有的责任财产，信誉等级制度起到类似公示的作用，是有效监管的必要手段，也对消费者明明白白购物起到指引、保护作用，因此淘宝禁止网店私下转让有其现实基础；3）猛攻一审裁判的“个案说”，强调本案的普适性，将处理结果提高到涉及“公共利益”的高度，促使法院采取更为谨慎的态度处理涉及互联网交易规则的案件。
3、争取委托方更强力的支持。一审败诉，既是风险、也是机遇。委托方在风险压力下，会调动更多的资源投入案件。代理律师应争取委托方的支持，比如在涉及商业模式、经营数据、技术等方面，应由委托方专业人员作为专家证人或是代理人共同出庭陈述。还可以通过第三方阐明立场、观点、态度，比如专家论证会等等，以提高二审法官对于案件的关注度。
三、关于代理技巧
1、事实、实体法和程序。美国律师界有句格言：“当法律对你方有利，则敲响法律；当事实对你方有利，则敲响事实。如果法律与事实均对你方不利，就敲响桌子”，这句格言对律师代理二审案件同样适用。即如果能找到新的法律观点支撑，无论是最高院或上级法院新的判例、指引，还是法学家新的论著，还是律师的灵光闪现，请敲响法律；如果发现新的证据，或发现原审遗漏重要事实，导致定性发生变化，请敲响事实；如果两者都不存在，或者敲响程序（严重违反程序的情形，比如合议庭组成人员与裁判文书具名人员不符、不当剥夺辩论权利等），或者敲响桌子（利益显著失衡，社会效果不佳）。
2、永远把最有利的观点放在第一位。民诉法规定，对没有提出新的事实、证据或者理由，二审法院可以不开庭审理而采取书面审的形式。对代理律师而言，提出二审上诉观点往往是个两难的问题，一方面委托人基于风险考虑，要求罗列观点、面面俱到，一方面逻辑上要自成体系、避免观点混乱。但，最重要的是，无论如何，请把最有利的观点放在第一位，如果逻辑上没有办法放在第一位，请以醒目的字体展示，以确保法官第一眼看到，因为二审法官一般都有“密集阅读恐惧症”，这都是比比皆是、长篇大论、观点混乱的上诉状或代理词“惹的祸”。所以，为争取向所有合议庭法官陈述的机会，请修改您的上诉观点的排列及格式。
3、勿以利小而不为。有时，律师会遇见这样一种情况，即一审裁判在一个很小的点存在错误，但在大是大非问题上没有明显错误。有的律师会把火力全部放在涉及重大权益的判项上，而忽略对小问题的攻击。但，也许正是这小小的疏忽，会导致丧失扭转全局的机会。因为，对于可改可不改的案件，二审法官基于司法权威的因素，一般倾向于维持一审判决。但如果案件有“硬伤”必须要改，二审法官反倒是会一并考虑其他判项合理性问题。
总之，诉讼案件代理犹如“平地起高楼”，一砖一瓦，来不得半点马虎。如果一审不利，律师当殚精竭虑，追根溯源，扬长避短，抓住战机，或坚持到底，或因势妥协，以为委托方争取最大的权益。
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