李建与克罗地亚青岛公司自1997年10月27日起建立劳动关系，双方于2008年1月1日签订无固定期限劳动合同，合同约定公司安排李建执行标准工时，李建承诺将自觉接受公司的管理、全面遵守公司的规章制度；李建如违反公司的规章制度，公司将视情节轻重，对李建进行惩处直至解除劳动合同等内容。

2011年12月6日，公司召开职工代表大会，协商确定了《员工手册》（2011年版本）作为其单位的规章制度，并确定上述《员工手册》自2012年1月1日起实施；该《员工手册》中规定了12个月内无故缺勤或旷工累计达三天以上被公司视为严重过错行为，严重过错一次视为严重违反公司规章制度，给予立即解除合同处分且无任何补偿金及自2012年1月1日起实施等内容。

2011年12月7日上午8时40分，李建拨打110报警称其在公司内被同事打伤；李建被120急救车送至青岛市第三人民院门诊就诊，李建被诊断为头外伤反应；该日下午李建再次到青岛市第三人民院门诊就诊，并于当日起因治疗头部外伤反应、全身多处软组织挫伤而住院至2011年12月19日。

李建自2011年12月7日起未再到公司处工作，亦未向公司请假，公司向李建正常支付工资至2012年1月。

2011年12月21日起至2012年2月15日期间，青岛市第三人民医院陆续给李建开具休假证明书，但李建以公司知晓其住院治疗的情况，且其在公司工作期间均通过邮件而非提交休假证明书请假为由而未将上述休假证明书提交给公司。

公司于2011年12月27日向李建邮寄了《员工手册》，李建于2011年12月29日收到该邮件，主张其2011年12月21日至2012年1月29日，在单位内网通过邮件方式以自己被打伤未治愈为由先后三次向公司请假，但仍未回公司处工作。

公司表示其单位未收到李建的上述请假邮件。

2012年2月13日，公司向李建下发了解除劳动合同的通知书，内容为李建在公司公司任职期间连续多日旷工，严重违反公司规章制度，经工会同意决定自2012年2月13日起解除劳动合同关系，并通知李建自收到该通知之日起7日内办理解除合同手续，公司工会亦在上述通知书中加盖了印鉴。

公司主张其向李建送达解除劳动合同通知书前，通过电话方式通知李建工作，但李建拒绝上班，亦未履行请假等手续。李建对此予以否认。

李建提出公司对于其负伤及治疗是明知并认可的，李建不存在旷工行为，因此公司解除劳动合同违法。

公司主张李建从未向其请假也未提交相应的病假或休假证明，公司对李建住院等情况不知情，李建未请假是旷工行为，公司依据单位规章制度解除与李建的劳动合同是合法的。

2012年4月27日，李建向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销解除劳动合同通知书，双方继续履行劳动合同；支付2012年2月1日至2012年4月27日期间的工资18000元。

青岛市劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回了李建的仲裁请求。

李建不服该仲裁裁决，于2012年11月19日向法院提起诉讼。

【一审判决】

一审法院认为：

李建在公司工作期间被同事打伤，110民警及120急救车均到过公司处理相关事宜，因此公司对李建在其单位在工作时间内被同事打伤并送往医院就医的情况是知情的。公司主张李建系因私打架，与履行职责无任何关系，但未提供证据证明自己的上述主张，且公安机关未对上述伤害发生原因等事实做出认定，因此法院对公司的上述主张不予采信。

在公安机关未对李建受伤害发生原因等情况做出认定，在青岛市人力资源和社会保障局未确定李建是否构成工伤、是否应享受工伤待遇的情况下，公司即单方解除李建劳动合同的行为违法。

且即便李建不构成工伤，李建需停止工作医疗时，公司也应按李建实际参加工作年限和在其单位工作年限，给予3个月至24个月的医疗期。

李建已在公司工作14年零3个月，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，可享受12个月的医疗期，李建于2011年12月7日被打伤住院治疗，李建提交的休假证明证实2012年2月15日李建还应遵医嘱休息，公司于2012年2月13日解除与李建的劳动合同的行为亦违法。

李建主张双方继续履行劳动合同原审法院予以支持。李建主张公司给付2012年2月1日至2012年4月27日期间的工资18000元，因李建之伤是否构成工伤尚不能确定，李建的该项主张可待工伤认定结论出具后另案处理。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：一、李建与公司继续履行双方于2008年1月1日签订的无固定期限劳动合同。二、驳回李建的其他诉讼请求。

【双方上诉】

宣判后，李建和公司都不服原审判决，提起上诉。

李建上诉请求撤销原审判决第二项，改判支持其原审起诉请求，诉讼费、律师费由公司承担。其上诉理由主要为：

1、依据《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条，“用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失”之规定，公司应当赔偿在违法解除劳动合同期间李建遭受的损失，应当支付李建工资。

2、公司支付李建工资与李建被打伤是否构成工伤没有关系。原审判决已经认定公司与李建解除劳动合同违法，无论李建是否构成工伤公司都应当支付解除劳动合同期间的工资。

3、在违法解除劳动合同期间，李建没有最基本的收入，生活一直处于无着状态。

公司上诉请求改判驳回李建的起诉请求，确认双方不继续履行双方之间的无固定期限劳动合同。其上诉理由主要为：

1、原审法院依据李建是否构成工伤未确定为由认定公司违法解除劳动合同无事实及法律依据。是否认定工伤应当由劳动部门认定，用人单位不负举证责任；李建在仲裁与庭审中一直依据其构成工伤为由，请求认定公司解除劳动合同违法，在能否认定李建工伤不明的情况下，原审法院推定李建享受相关待遇并直接认定违法解除劳动合同缺乏事实、法律依据。

2、原审法院依据医疗期认定公司违法解除劳动合同无事实及法律依据，并且医疗期适用于非工伤，原审法院适用法律明显矛盾。

首先，李建主观上从未主张医疗期的待遇，客观上也从未向公司履行请假手续并要求享受医疗期，原审法院依据医疗期认定违法解除劳动合同无事实依据。

其次，李建病历显示李建治疗的相关证明存在明显瑕疵，不具有证明力，其住院病历只到2011年12月19日，公司解除劳动合同并不违法。李建提交的病历相互矛盾，均不是原件，不能作为认定案件事实的依据。相应休假证明没有病历相对应，依法不应采信。

再次，李建从未将需要住院治疗及休息的信息告知公司，更未将休假证明书提交给公司。

3、公司规章制度经过民主程序制定，经过公示，并送达给李建，李建本人于2011年12月29日签收，该规章制度对李建具有约束力。规章制度中明确规定了工伤及生病情况下的请假手续，未履行请假手续属于旷工，以及旷工的处罚情况。李建在明知规章制度的情况下，于2011年12月7日至2012年2月13日期间一直未到单位上班，也未履行任何请假手续，其行为属于旷工，公司以旷工为由解除双方的劳动关系并无不当。

【二审判决】

青岛中院认为，本案诉争焦点为：1、公司解除与李建的劳动合同是否合法；2、应否判决公司支付李建2012年2月1日至2012年4月27日期间工资18000元。

对于第一个诉争焦点，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

在李建与公司签订的劳动合同中规定，公司就现行的规章制度，可以以发放文本请求签收、张贴公示、电子邮件、网页信息、大会宣布等方式予以公布。2011年12月6日，公司经民主程序制定通过了2011年版《员工手册》，2011年12月27日，公司通过EMS快递的方式将该手册邮寄给李建，EMS查询结果证明李建已经签收该邮件，诉讼过程中，李建亦认可收到了该邮件。

在该员工手册中载明“……除员工按请假制度事先履行请假手续的情形外，对于不正常的出勤，将视情节轻重予以处罚，直至解除劳动合同；12个月内无故缺勤或旷工累计达3天以上（含3天）的，视为严重过错行为；严重过错一次，视为严重违反公司规章制度，给予立即解除合同处分，且无任何补偿金”。

李建于2011年12月19日出院后，一直未上班。李建主张已向公司履行请假手续，且自己应当认定为工伤，处于法定医疗期内。本院认为，首先，李建虽主张自己履行了请假手续，但未提交证据证实，其该主张依法不能予以支持；其次，其受伤能否认定为工伤，是否处于法定医疗期内，并非李建可以不履行请假手续的合理理由，其是否认定为工伤，亦不影响本案双方解除劳动合同是否合法的认定。公司依据经过民主程序制定并已送达李建的2011年版《员工手册》，认定李建的行为构成旷工，与李建解除劳动合同并无不当，符合法律规定。

对于第二个诉争焦点，本院认为，公司与李建之间的劳动合同于2012年2月13日已经解除，李建主张之后的工资缺乏事实与法律依据。对于李建主张的2012年2月1日至2月12日期间的工资，因李建工伤认定结论尚未作出，其应发工资数额不确定，原审认为李建该项主张可待工伤认定结论做出后另行主张，另案处理，并无不当。李建上诉要求公司支付2012年2月1日至2012年4月27日期间的工资18000元，依法不能予以支持。

综上，二审判决撤销一审判决，驳回李建的诉讼请求。

【申请再审】

李建不服，向山东高院申请再审称：公司已按时足额发放通知解除合同前两个月的工资，原审认定此期间系旷工的事实缺乏证据证明。李建提交通过单位局域网履行请假手续的电子邮件打印件，完成举证责任。原审适用《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十九条错误。

公司称：李建未向公司提交病历、休假证明等请假材料。公司提交的考勤记录、工会会议记录、规章制度《员工手册》，证实李建未按照规定履行请假手续，公司以旷工为由解除与李建的劳动合同关系，符合法律规定。请求驳回再审申请。

【再审裁定】

山东高院经审理认为：本案争议的焦点问题是李建是否存在旷工的事实。

2011年，公司经过民主程序制订《员工手册》（2011年版本）作为单位的规章制度。该手册休假与请假制度规定，员工申请病假需于24小时内向部门经理、人力资源部门呈交休假申请原件，由公司认可的医院签发的病假证明、病历或诊断证明的原件。连续病假超过三天以上的由部门经理、人力资源部经理、厂长、总经理批准。员工将批准的休假申请单原件、病假证明原件、病历或诊断证明的复印件交给人力资源部留档审核。经批准后方可离开工作岗位，未按审批流程履行请假手续或未得到批准擅自缺勤，将被视为旷工，公司有权根据本手册的纪律处分程序进行处理。

该手册违纪处分规定，员工12个月内无故缺勤或旷工累计达三天以上被公司视为严重过错行为，严重过错一次视为严重违反公司规章制度，给予立即解除合同处分且无任何补偿金。

2011年12月7日，李建在单位因被同事打伤，送至医院入院治疗至同年同月19日。

出院后，李建一直未回公司工作。医院陆续给李建开具休假证明书，但李建未将休假证明书提交给公司。期间，公司向李建邮寄送达了《员工手册》。

李建一直未按照《员工手册》规定的请假流程履行审批手续。

2012年2月13日，公司以李建连续多日旷工严重违反公司规章制度为由，向李建下发经工会同意的解除劳动合同通知书。

二审法院对一审法院查明的事实予以认可，但对事实的认定进行了纠正，认为公司解除与李建的劳动合同符合法律规定，并驳回李建要求撤销解除劳动合同通知书、继续履行劳动合同等诉讼请求并无不当。

现李建主张公司下发解除劳动合同通知前按时足额向其支付两个月工资，其不存在旷工的事实。该主张与《员工手册》中关于未按审批流程履行请假手续或未得到批准擅自缺勤，将被视为旷工的规定不符。因李建未提交关于发放工资即不存在旷工的相关依据，该再审主张不成立。

关于《劳动合同法》）第二十九条的适用。二审法院认为双方订立的劳动合同合法有效，根据《劳动合同法》第二十九条，双方应按照合同约定，全面履行各自义务。因李建未按照合同约定履行合同义务，公司解除与李建的劳动合同合法，系适用法律正确。

关于《劳动合同法》）第四十条第（一）项的适用。根据劳动部关于贯彻《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知，医疗期从病休第一天开始计算。因李建未提交证据证实其履行了病休请假手续，无法确定李建此次受伤应依法享受医疗期。因此，二审法院未适用《劳动合同法》）第四十条第（一）项规定并无不当。李建关于其处于法定医疗期内可不履行请假手续的再审主张，缺乏依据。

关于请假的举证责任分配问题。按照《员工手册》对员工履行请假手续流程的规定，李建应提交其向公司部门经理、人力资源部门呈交休假申请，并获部门经理、人力资源部经理、厂长、总经理批准的相关证据。应提交其交给公司人力资源部留档审核的由公司认可的医院签发的病假证明、病历或诊断证明复印件等相关证据。李建未提交上述证据，仅提交其发给”宋鲁、金总”的内网电邮打印件，且邮件内容并未明确提出起止时间内的休假申请。该打印件不足以证实李建履行了《员工手册》对病假规定的请假手续。因此，李建关于公司应提交反驳证据的再审主张不成立。

综上，高院裁定如下：驳回李建的再审申请。（小编注：当事人系化名）

【案号】

再审：山东高院（2016）鲁民申872号

二审：青岛中院（2014）青民一终字第1711号

一审：李沧法院（2013）李民初字第87号