根据《劳动合同法》第三十九条之规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……” 于是，很多用人单位如获尚方宝剑，认为既然法律规定了劳动者不符合录用条件单位可以辞退之权利，那么用人单位当然要行使此权，开掉“不符合录用条件”的劳动者！至于何为“不符合录条件条件”嘛，当然是用人单位说了算。

司法实践中，以试用期不符合录用条件解雇劳动者且败诉的例子比比皆是。失败乃成功之母，为了避免试用期解雇劳动者之法律风险，笔者进行了总结，得出用人单位以试用期不符合录用条件解雇的10个败诉节点：

一、试用期超过法定最长期限，在法定最长期限届满以后以试用期不符合录用条件解雇

根据《劳动合同法》第十九条之规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。用人单位约定的试用期超出上述最长期限，超出部分当然无效，应当以法定的最长期限作为试用期期限。用人单位在上述法定最长期限届满以后，再以试用期不符合录用条件为由予以辞退，缺乏法律依据，必然败诉。

二、单方面延长试用期，然后以试用期不符合录用条件解雇

延长试用期是对劳动合同的变更，变更劳动合同是需要双方协商一致才行。《劳动合同法》第三十五条明确规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”未经劳动者同意，用人单位单方面延长试用期，其变更行为无效，即使双方约定的试用期少于法定最长期限，且单方面延长试用期后的全部期限未超出法定最长期限，仍是用人单位的单方面行为，在此情况下以试用期不符合录用条件解雇劳动者，必然导致败诉。

三、与劳动者约定两次试用期，然后在第二次试用期内以试用期不符合录用条件解雇

法律规定同一用人单位与劳动者不得约定两次试用期，《劳动合同法》第十九条条二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”因此双方约定第二次试用期是违法的，用人单位与与劳动者约定两次试用期，然后在第二次试用期内以试用期不符合录用条件解雇，当然不会获得支持。

四、试用期届满之后，以劳动者试用期不符合录条件解雇

劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函规定，对试用期内不符合录用条件的劳动者，用人单位可以解除劳动合同；若超过试用期，则用人单位不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。如劳动者不符合录用条件，公司决定解除劳动合同，应当在试用期内作出并通知劳动者，超过试用期再以该理由提出解除劳动合同的将不能得到支持。实践中若试用期满后未办理劳动者转正手续，也不能认为还处在试用期间，用人单位不能以不符合录用条件为由解除劳动合同。

五、单独约定试用期，然后以劳动者试用期不符合录用条件为由解雇

《劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”也就是说，如果双方单独约定试用期，实际上视为双方没有约定试用期，该期限即为劳动合同期限，既然没有了试用期，用人单位以劳动者试用期不符合录用条件为由解雇，铁定败诉。

六、没有将录用条件告知劳动者

根据《劳动合同法》第三十九条之规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……”证明不符合录用条件的前提是，存在录用条件，且用人单位已录用条件告知了劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”在用人单位没有告知录用条件的情况下，解雇理由是用人单位的主观臆断，属于用人单位举证不能，应承担不利后果，必然导致败诉。

七、没有约定或者规定具体、明确、合理的录用条件

《劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”虽然法律赋予了用人单位在试用期解雇劳动者的权利，但用人单位仍需说明解雇的理由。在双方没有约定或者规定具体、明确、合理的录用条件的情况下，用人单位应当承担举证不能的不利后果，并将导致败诉风险。　 

八、随意解雇试用期劳动者

正如前面所讲，解雇试用期劳动者的前提是“在试用期间被证明不符合录用条件的”，这里面有一个“被证明”，而不是“在试用期间不符合录用条件的”。既然要证明，自然证明的主体就是用人单位。在没有证据的证据下，用人单位凭主观判断，武断地认定劳动者不符合录用条件，应承担举证不能的不利后果，并将导致败诉。

九、没有证据证明劳动者不符合录用条件

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，关于劳动者是否存在试用期不符合录用条件的事实，需要由用人单位承担举证责任，在用人单位没有提供合法有效的证据，证明劳动者试用期不符合录用条件之主张时，解雇劳动者将被认定为违法辞退。

十、没有证据证明劳动者不能胜任工作

很多用人单位喜欢以劳动者不能胜任工作为由辞退试用期劳动者。《劳动合同法》第四十条规定，劳动者，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

从法律条文表述来看，笔者认为以劳动者不能胜任工作解雇劳动者，需要存在几个条件：一是规定了劳动者的工作职责；二是经考核劳动者不能胜任工作；三是既使劳动者不能胜任工作，还需要对其进行培训或者调整工作岗位；四是经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作；五是要提前三十天通知或者支付一个月工资的代通知金。即使上述流程全部走完，根据法律规定，用人单位仍需支付经济补偿金。而上述五个环节的举证，一般情况下用人单位是很难全部做到的，因此，没有证据证明的情况下，以劳动者不能胜任工作解雇试用期劳动者，注定了败诉的结局。

实操建议：

1、约定的试用期不超过法定最长期限试用期；

2、明确具体、明确、合理的录用条件，并要求劳动者签名确认；

3、延长试用期需双方协商一致，包括在《延长试用期通知书》上让员工签名确认同意。

4、如员工不符合录用条件，应当在试用期内予以解雇。

5、辞退试用期员工应当有充分的证据，否则不宜作出解雇通知；

6、慎用“劳动者试用期不能胜任工作”的解雇理由。