劳动者要求继续履行劳动合同的可行性解析

在司法实践中，用人单位违反法律规定，解除与劳动者签订的劳动合同后，劳动者可以要求支付经济补偿金或者赔偿金，或者要求用人单位撤销解除劳动合同的违法决定，继续恢复和履行原劳动合同。

但是，对于劳动者提出继续履行劳动合同的诉求后，在什么情形下裁决支持劳动者的诉求，什么情形不支持劳动者的诉求并没有做出更明确和更具体的规定。这些立法上的欠缺，必然在司法实践中，引起争议和混乱，不利于劳动争议纠纷的解决，也不利于和谐劳动关系的构建。

本文通过有关案例解析，总结劳动者要求继续履行劳动合同的条件及司法裁判主要意见，期许为处理此类案件提供有益的参考。

一、适用继续履行劳动合同的条件

根据《劳动合同法》第四十八条，当用人单位违法解除或终止劳动关系时，劳动者有两种选择：一是选择不再继续履行劳动合同，而是要求用人单位支付双倍的经济补偿金作为赔偿金；二是要求用人单位继续履行劳动合同。

从继续履行的适用条件来看，强制用人单位继续履行劳动合同，须符合如下条件：（1）用人单位已实施违法解除或者终止劳动合同的行为；（2）劳动者有继续履行劳动合同的请求；（3）用人单位具备继续履行劳动合同的条件[②]，如出现用人单位濒临破产、依法解散或者被依法撤销等客观不能履行的情况时，并不能要求用人单位继续履行劳动合同。

在“上海家化联合股份有限公司与王茁因劳动合同纠纷”一案[③]中，上海市第二中级人民法院认为，根据劳动合同法规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。对于王茁担任总经理期间的工作业绩，上海家化联合股份有限公司是基本认可的，现其以王茁严重失职、严重违反规章制度为由作出解除劳动合同决定缺乏依据，上海家化联合股份有限公司作出解除劳动合同决定不当。

根据劳动合同法规定，是否恢复劳动关系首先需考虑当事人意愿，对于当事人要求恢复履行劳动合同的，除非无继续履行的可能性，用人单位应当继续履行。而是否存在无法继续履行的情形，应结合实际情况综合判断。现王茁坚持要求恢复劳动关系，故本院审查的重点在于劳动合同是否有继续履行的可能性。首先，从查明事实看，王茁系由上海家化联合股份有限公司的普通员工逐步成长为公司副总经理、总经理的，上海家化联合股份有限公司称其与王茁建立劳动关系的基础是王茁担任总经理与事实不符。其次，对于具体岗位，上海家化联合股份有限公司主张王茁总经理的岗位已无法恢复，故合同无法继续履行，但王茁已明确表示对董事会撤销其总经理职务没有异议，愿意在公司从事其他工作，故对于岗位的变更王茁并无意见，上海家化联合股份有限公司再主张无总经理岗位可继续履行，理由难以成立。再次，王茁入职上海家化联合股份有限公司时系普通员工，在该公司工作了十五六年，其对该公司的业务是熟悉的，其原工作能力亦得到过肯定。而上海家化联合股份有限公司系具有一定规模的上市公司，雇佣员工千余人，其现称无任何岗位可以安排王茁，无法让人信服。最后，本院认为，王茁原虽为公司高管，但连续工龄已满十年，不予恢复劳动关系实质上亦剥夺了王茁作为老职工可以要求履行无固定期限劳动合同的权利，有失公平。

综上，上海家化联合股份有限公司可根据王茁工作能力、知识水平及公司的经营需要，另行安排合适岗位以确保劳动合同得以履行完毕。

二、如何认定不能继续履行？

在《中华人民共和国劳动合同法释义》[④]一书中，提出了判断客观上不能履行的标准：在有的情况下，劳动合同客观上已经不能继续履行了，如果原用人单位已经搬迁到外地、原工作部门已经被撤销等，此时即使劳动者想继续履行劳动合同也无法继续，因此，在用人单位支付经济赔偿金后，劳动合同解除或终止。

北京市朝阳区人民法院法官俞里江认为，判断劳动合同无法继续履行参考客观不能及某些主观因素予以确定，“客观情况发生重大变化导致合同无法继续履行的认定，可以参考原劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第二十六条规定,《劳动法》第二十六条第三款中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除《劳动法》第二十七条所列的客观情况，即用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员。某些主观情况，也可作为劳动合同不能继续履行的情形[⑤]。

北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（三）（征求意见稿）》（以下简称北京高院（征求意见稿））第十二条详细列举了认定“劳动合同已经不能继续履行”之参考标准，值得借鉴。北京高院（征求意见稿）第十二条“……,劳动合同已经不能继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产吊销营业执照责令关闭撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止的；（3）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（4）因用人单位进行基于经营战略调整需要，对内部组织结构进行调整，导致劳动者原岗位相关业务已不存在，且双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理会计等），且用人单位提供证据证明劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（6）用人单位与劳动者矛盾过于激烈，继续履行劳动合同可能危及人身安全的；（7）劳动者确有再就业能力，且双方已丧失维系劳动关系信任基础的；（8）违法解除的原因仅为程序违法，用人单位解除劳动合同所依据的事实法律等实体方面合法，劳动者实际不享有继续履行利益的；（9）劳动者在劳动合同解除后已重新入职新单位的；（10）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（11）劳动者在仲裁或诉讼请求中同时要求继续履行和违法解除赔偿金，经法院释明拒不作出选择的。”

（一）客观情况发生重大变化，导致继续履行劳动合同不能的情形。

可以参照北京市高级法院的认定标准：（1）用人单位被依法宣告破产吊销营业执照责令关闭撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止的；（3）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（4）因用人单位进行基于经营战略调整需要，对内部组织结构进行调整，导致劳动者原岗位相关业务已不存在，且双方不能就新岗位达成一致意见的，及原劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第二十六条规定情形。

用人单位因业务关闭而导致劳动者原有岗位已经灭失,属于客观情况发生重大变化而致使劳动合同无法继续履行的情形。在“王平与日立高新技术（深圳）贸易有限公司劳动合同纠纷”[⑥]一案中，广东省高级人民法院认为，日立公司提交了董事会决议、贴片机业务转让备忘录、相关员工的解除劳动合同协议书、关于协商解除劳动合同经济补偿金提案的通知和协商录音记录等证据，证明其已关闭贴片机业务及关闭从事贴片机业务的实装系统部门的业务，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行。

王平确认收到解除劳动合同通知并确认贴片机业务已经转让案外人公司，且日立公司已经关闭贴片机的相关产业，但主张日立公司可为其继续提供劳动岗位。

广东省高级人民法院认为，王平所在的工作岗位和工作部门的撤销，势必对劳动合同的履行构成重大影响，足以构成劳动合同订立时所依据的客观情况的重大变化，致使劳动合同无法继续履行，二审判决不予支持王平要求继续履行劳动合同的诉请并无不当。

若是企业内部调整，则不属订立劳动合同时的客观情况发生重大变化。“李某诉北京某外资企业劳动合同纠纷案”[⑦]中，北京市劳动人事争议仲裁机构经审理后查明，李某于2011年4月入职某外资公司，双方订立无固定期限劳动合同，约定李某的岗位为媒体公关总监，月薪3万元。2015年6月，公司告知李某，为精简组织架构，决定撤销李某所在的媒体公关总监岗位，另设媒体沟通总监及媒体关系拓展总监，但上述两个岗位均已有合适人选，现特别为李某设立公司高级顾问岗位，月薪降为2万元，希望能与其签署变更劳动合同协议书。李某不同意公司的要求，该公司即以“订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，双方未能就变更劳动合同内容达成一致”为由，向李某发出《解除劳动合同通知书》，并向李某支付了经济补偿及代通知金等。李某认为公司的解除行为违法，故提出仲裁，要求撤销《解除劳动合同通知书》并继续履行劳动合同。

仲裁委审理后认为，公司根据生产经营需要，调整李某的工作岗位，系为应对市场变化主动采取的经营策略调整，不属于“订立劳动合同时的客观情况发生重大变化”的情形，公司虽然支付了李某经济补偿及代通知金，但并不代表其解除行为合法，故对李某的仲裁请求予以支持。

用人单位明确表示不愿意继续履行，同意赔偿，且劳动者的原有职位已经另聘员工的情况，也会成为法院认定为客观上已经无法履行原劳动合同不可能。在“张欣欣因与步步高通信科技有限公司（以下简称"步步高公司"）劳动合同纠纷一案”[⑧]中，关于张欣欣诉请“恢复劳动关系，继续履行劳动合同”可行性判断标准上，广东省高级人民法院认为，步步高公司明确表示不愿意继续履行与张欣欣之间的劳动合同，且张欣欣的原有职位已经另聘员工，张欣欣主张“继续履行劳动合同”的诉讼请求，在用人单位客观上已经无法履行原劳动合同，并同意对劳动者作出合理补偿的情形下，一二审法院驳回张欣欣仍继续履行劳动合同、维持劳动关系的诉讼请求，于法有据，并无不当。

诉讼或者仲裁期间，劳动者已就业的，被认定为劳动合同已经不能继续履行的情形。“王女士与某信息技术公司劳动合同纠纷”[⑨]中，王女士是某信息技术公司员工，2014年7月，该公司以王女士不胜任工作为由，解除了双方的劳动合同。王女士为此申请仲裁，要求撤销劳动合同解除决定，继续履行劳动合同。仲裁部门审理后认为， 该公司没有证据证明王女士不胜任工作，并且即使王女士构成了不胜任工作，公司未履行调岗或培训义务即行解雇，应认定公司解除劳动合同违法，因此裁决支持了王女士的请求。该公司不服，诉至一审法院。在审理期间，公司提出，双方的劳动合同已经无法继续履行，理由是王女士被解除劳动合同后，已经到新的单位就业。该公司还提供了王女士在新公司的社会保险缴费记录。本案中，公司在一审期间提出的证据表明，王女士被解除劳动合同后，已经重新就业，因此其主张恢复劳动关系显然不再可能。此时可以认定“劳动合同已经不能继续履行”，其请求应被驳回。

（二）用人单位的主观方面，用人单位不同意继续履行，且不属于《劳动合同法》第四十二条规定用人单位不得解除劳动合同的情形，亦属于客观上亦不能继续履行的情形。

譬如，在“胡从文与广东中联电缆集团有限公司劳动合同纠纷”[⑩]中，广东省高级人民法院认为，中联公司与胡从文的劳动关系已于2015年1月14日解除，虽然中联公司辞退胡从文时，双方的劳动合同尚未到期，但是劳动关系的建立应当遵循双方平等自愿、协商一致的原则，在中联公司明确原审以及现在均明确表示不愿意与胡从文恢复劳动合同的情况下，原劳动合同已经不具备继续履行的前提条件，故在客观上已经无法恢复双方的劳动关系。且本案亦不属于工伤、××等劳动法律法规规定除劳动者提出外用人单位不得解除劳动合同的情形。

胡从文请求恢复与中联公司之间劳动关系的主张，由于事实上缺乏实现的基础，原审法院予以驳回正确。

（三）主客观结合，综合认定继续履行劳动合同的可能性。

譬如，在“刘晓颖与嘉士伯啤酒（广东）有限公司广州分公司、嘉士伯啤酒（广东）有限公司劳动合同纠纷再审复查与审判监督”案[11]中，广东省高级人民法院认为，刘晓颖离职至今已近一年半，而其原来岗位为财务总监，属不可或缺的高级管理人员，嘉士伯广州分公司早已任命其他人员担任该岗位，而且在本案提起仲裁前，双方已围绕劳动关系的解除进行过一次仲裁，双方的矛盾较为对立，已经没有了最基本的信任和理解，丧失了继续履行劳动合同的基础。因此，二审判决对刘晓颖要求继续履行劳动合同的请求予以驳回并无不当。

在判定劳动合同是否已经实际不能继续履行时，应当采取主客观标准相结合。客观标准可以参照原劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第二十六条规定予以认定；而“劳动合同不能继续履行的情形劳动者与用人单位的信任关系已经被破坏”等主观情况，也可以认定劳动合同已经实际不能继续履行。

在司法实践中，司法机关可综合考虑以下情况，审慎判定“实际不能继续履行”[12]：一是继续履行劳动合同的可执行性，诸如用人单位是否被注销或吊销、是否继续经营、裁审期间劳动合同期限是否已经届满，劳动者的原岗位是否存在，特别是用人单位是否坚持拒绝恢复劳动关系等因素；二是劳动者在用人单位违法解除劳动合同后，是否已找到新的工作，入职新单位；三是劳动者在收到用人单位的解除通知后，是否已办理工作交接、签订离职协议、领取补偿金等接受解除合同事实的行为；四是劳动者提出继续履行劳动合同是否在合理期限之内，是否超过用人单位所能预计的承担违法解除后果的合理期限。

[①] 广东康邦律师事务所律师，十一届省律师协会民事专业委员会委员，西南政法大学法律硕士，研究方向为民事商事实务。

[②]  王兴全：《劳动法》（第三版），法律出版社2008年版，第187页。

[③]  上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民三(民)终字第747号民事判决书。

[④]  信春鹰主编：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社，2007年7月第一版，第185页。

[⑤] 周国良、俞里江、赵宇：《对不能继续履行劳动合同争议如何处理》，载《中国劳动》2012年07期，第54页。

[⑥]  广东省高级人民法院（2016）粤民申4413号民事裁定书。

[⑦] 北京市朝阳区劳动仲裁网：“企业内部调整不属订立劳动合同时的客观情况发生重大变化”，2017-1-21，http://www.cy12333.com/info.asp?infoid=7647，2017年2月7日访问。

[⑧] 广东省高级人民法院（2016）粤民申2312号民事裁定书。

[⑨] 鲁志峰：《如何认定劳动合同已经不能继续履行》，载《中国劳动保障报》2016年06月23日。

[⑩]  广东省高级人民法院（2016）粤民申4634、4635号民事裁定书。

[11] 广东省高级人民法院（2015）粤高法民申字第2383、2384、2385号民事裁定书。

[12] 北京市海淀区人民法院：《与公司高管有关劳动争议的10个典型案例(附：法院判决详解)》，来源：http://mt.sohu.com/20161010/n469854299.shtml，2017年2月5日访问。