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  • 鲁商集团总法律顾问:企业法律顾问履职“新说”
    来源:《法人》   作者:王强    发布时间:2017-01-14 20:16:15   浏览:1143
           公平的市场竞争环境、严格的政府监管及责任追究机制,在期待已久的春天正在到来的时刻,企业法律顾问该如何履好职、定好位、有作为?

     

           不久前,十八届四中全会对依法治国进行了全面规划。当前,国企改革也正在紧锣密鼓地进行,政府审批权限也不断下放,国企会获得更大的自主经营权。可以说,企业公平参与市场竞争的环境在逐步改善,政府的监管及责任追究机制,也会相应地不断加强,在此情况下,法律顾问施展才能的舞台会更大,法律顾问职业发展的春天也将会到来。


            但在当前环境下,法律顾问如何履行好职责、定好位、有作为?这是需要中国企业法律顾问尤其是总法律顾问认真思考的课题。

     

      摆脱“救火员”的窠臼

     

            事后救火,也就是打官司,是企业法务的一个基本工作内容。纠纷多,对企业来说不是好事,也会被认为风险防范没做好。但从法务管理意义上讲,诉讼案件的发生却未必是坏事。因为法律工作在很多情况下是在“挑刺”“找毛病”,如果法律部门主动向领导反映业务部门在管理中存在的问题,比如公章使用流程不规范,可能会被业务部门认为是在告状,法律顾问有顾虑,不好向领导直接反映,但借助已经发生的诉讼案件说事,就会相对超脱。


            企业领导层一般都会重视纠纷的处理。企业出现纠纷,表面看是法律问题,但往往反映了深层次的管理漏洞。法律人员如果抓住机会,借助官司适度借题发挥,适当小题大做,就会实现我们平时用常规方法难以达到的管理效果。比如,梳理重大案件的处理过程和得失,深挖案件反映出的管理疏漏,举一反三,提出预防解决同类问题的管理举措(比如建议修订相关制度等),并形成结案报告交领导传阅。同时,结案后对案件进行总结归入本单位的案例库,适时根据案件暴露出来的问题,对相关业务岗位进行以案说法的培训,从而实现从事后救火向事前防范转变的效果。借此,既可以巧妙地堵住业务管理中的漏洞,又能向领导层宣传法律的重要性,体现出法律工作的价值。


            所以,企业法律顾问应突破传统的诉讼案件事后救济应对方式,强调案件的管理功能,凸显诉讼的管理价值。


            除打官司外,合同管理也属老生常谈的话题,但它是企业法律工作的基础。合同管理中的前期谈判、起草、审查签订和档案管理等环节,目前各大企业都已经比较成熟,但合同的履约管理却被严重忽视,履约管理也是当前合同管理的难点,是合同纠纷的高发区。如何控制合同履约风险,需要进一步探索。


            合同履行管理难,主要原因在于合同所对应的具体业务是动态的,而合同没能及时跟上业务的变化,并根据已经变化了的业务内容做出相应调整,归根到底是合同管理与业务出现了脱节,法律不能及时融入业务。大家都在讲法律要与业务融合,但该怎么融合?


            笔者认为,可以引入风险管理与内控理念,用内控理念相对容易把法律的思维切入到业务流程中,让法律更好地为业务服务。有些单位也开展了合同内控管理,但效果不明显,主要原因是法律与业务融合得比较浅,法律人员潜意识中不愿深入业务,而且法律人员开展合同内控管理,习惯于用法律思维看业务,这样必然深不下去。比如说,梳理一个房地产的销售流程,法律人员需要首先忘掉法律思维,完全以业务思维,配合业务人员拉出业务线来,然后植入法律思维,用法律思维分析每个阶段或每个节点的法律风险,然后再完善合同。这么做既可以深度介入业务流程,也不会受到业务部门太多的抵触,法律人员也容易成为业务方面的专家,法律人员对业务人员开展内训的时候,指导性强,效果会更好。

     

      合理掌握风险承受度

     

            在企业经营中,管理人员为追求利润喜欢冒险,没有规则意识;社会律师则出于职业风险的考虑,在提供法律服务时比较谨慎,思维过于保守。而法务人员通常会结合业务实际,在冒进与保守之间进行权衡,采取折中方案。


            当前,企业间的竞争大多是强强竞争,任何企业都不会占据绝对主导地位,很多交易都是各方互相妥协让步的结果,妥协让步就会放大风险承受度。而法律人员采取折中方案,就相应地提高了企业的风险承受度,也就意味着“容忍了法律瑕疵”“接受了不完美”。将来,这些“容忍的瑕疵”一旦出现问题,法律部门可能就面临被问责。这就需要我们注意:在放大企业风险承受能力时,怎样把握好风险的尺度?


            首先,要把握好风险尺度。上面提到的“可容忍的法律瑕疵”主要指的是民商领域。因为,公司法及合同法赋予了当事人“意思自治”与“自由裁量权”,这些风险尺度的确定,需要在平衡企业战略、发展目标、谈判地位等全面情况后确定。比如,谈判占主动时,风险度相应调低;处于战略进攻布局阶段时,风险承受尺度适度调高等。


            当然刑事风险是高压线,这个永远不能碰;对法律强制规定及国资委硬性规定的程序,必须按规矩办事。这是法律人员应坚持的红线。


      其次,风险尺度调高后如何防控职业风险?风险管理理论可以给我们提供一些启示:


            风险管理理论认为风险不能被消灭,但是可防控,可采取规避、转移、分担和承受的应对措施。其中分担与接受就是“容忍瑕疵”、放大风险度的表现。采取放大风险度时,就需要我们对风险进行分析、评估、提出管理建议,使管理层在明晰相应风险的前提下进行决策,既可以规避管理层的决策风险,也可以规避法务人员的职业风险。
     

            举个例子:我们一家零售企业要拓展省外市场,需要通过收购一个门店实现快速进入,现在看好了一家门店。经尽调发现,有两个竞争对手也有意向收购这个门店,而且,被收购的门店存在较大的用工风险,假如说这个风险可能会带来1000万的损失。在这种情况下,和对方谈判消灭风险是基本不可能的。这就需要我们对风险进行综合分析、评估。


            通过评估,法律顾问提出法律建议:建议在谈判的时候,直接挑明用工风险和我们可能遭受的损失,并请对方考虑分担这个风险,或者适当降低收购价格,但是因为存在竞争对手,对方可能不接受我方提出的要求,经综合考虑企业战略意图、市场拓展、利益得失,这个风险可以承受。


            有了我们的法律提示意见,在董事会进行项目决策的时候,就有了参考的依据,项目决策通过后,即使发生了劳动用工风险,法律人员也是没有职业风险的,董事会也没有决策风险,项目也能经得住外部检查。


            从这个例子看,我们有风险的识别、分析,并从战略、市场、法律、财务等多个维度对风险进行了评估,最后提出风险控制策略:先考虑分担,再考虑转移,最后承受风险。在把握风险的尺度上,做到既提示风险,又不使风险成为项目收购的障碍,从而推动了业务经营的开展。

     

      培养系统思维和跨界思维

     

            系统思维、跨界思维是同法律顾问地位和定位相称的思维能力,如果仅仅以法律思维考虑问题,就是将法律顾问定位成法律技术人员了。


            关于系统思维。我们在处理重大投资并购项目时发现,中国的法律人员的系统思维能力,同国外先进企业的法律人员相比还有些差距。比如,在我们收购法国酒庄的项目中,法国企业聘请的当地律师是牵头人,负责27个专业和多个中介机构的组织协调,律师需要考虑方方面面的事情,系统思维能力明显要比我们的法律人员高。可能我们会说主管部门或领导没要求法律人员牵头协调,但问题不在于是否有外部要求,而是法律人员在日常工作中,是否具有全局意识和大局观念,也就是符合企业发展要求的系统思维。


            有些法律顾问私下会抱怨一把手不重视法律工作,因为一把手需要考虑全局,使用的是系统思维,而我们的法律人员习惯用单纯的法律思维考虑问题,不受领导重视也在情理之中。


            关于跨界思维。过去,我们常讲“不在其位,不谋其政”,这是典型的地盘意识;而现在,“跨界”已成为互联网领域的时髦词汇。我认为,法律工作同样需要跨界思维能力。


            例如,在投资项目中,大家都在考虑自己专业相关的风险,跨专业的风险很少有人考虑,项目运作中,部门间、专业间的风险不断放大。怎样才能使专业间的风险不被遗漏?我认为需要打破专业界限,需要法律和投资、财务、业务部门的跨界。在项目中,我们发现“1.5大于2”,就是说一个懂财务的法务人员的作用,远大于一个仅懂法律和一个仅懂财务的两个人员。因此,法律人员需要不断提高综合素质,只有具备管理、投资、运营、财务等多个方面的知识储备,才可能具备实现跨界的能力。

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