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法律顾问在行政机关内部重大行政决策合法性审查中的作用
来源：骆伟雄 作者：骆伟雄 发布时间：2017-01-14 20:20:49 浏览：2771
去年十月下旬发表的十八届四中全会公报指出：“建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。”“积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。”
全会公报中这两段话的关键词有三个：“内部重大决策”、“合法性审查”、“政府法律顾问”。这三个关键词，是有其内在的逻辑关系的。准确把握其内在关系，对于切实发挥政府法律顾问的作用非常重要。全会公报明确把行政机关内部重大决策的合法性审查作为前置程序，未经合法性审查或经审查不合法的，不得上会、不得提交讨论。这样，政府重大决策的合法性审查的前置性任务，就自然落到了政府法律顾问队伍身上。
政府法律顾问队伍既然已经建立，那么就必须建立和健全一整套的决策程序、合法性审查程序、法律顾问履行职责的程序等基础性的规章制度，保证合法性审查专业、高效、不致流于形式。首先起码要界定“内部重大决策”的范围、“合法性审查”的具体标准、方式，并建立审查方式等制度。内部决策虽然不具可诉性，但通过政府职能部门外化后就可能要接受司法审查；政府是要讲效率的，不可能所有行政决策行为都进行合法性审查，只能选择涉及面广、影响大、全局性、战略性的决策进行合法性审查。除了“重大”部分决策，其他非重大决策不是不需要合法性，而是靠制度保障和领导把握。
下面我主要谈一下政府法律顾问在行政机关内部重大决策合法性审查中的作用问题。我想从宏观上、微观上分别谈谈我的想法。
首先谈谈宏观上的作用。
今年是“全面推进依法治国”的开局之年。依法行政是依法治国的重要组成部分。行政机关内部重大决策合法性审查，是依法行政和建立法治政府、建立现代化治理体系的内在需要和应有含义。
行政机关内部重大决策合法性审查，也可以说是依法行政的全局性、基础性的工作。何以言之？内部决策从法律属性看，属于内部行政行为，从行政诉讼法角度看，具有不可诉性。换言之，内部决策不会直接引起行政诉讼、不会直接面临司法审查。但是，由于是重大决策，因此决策一旦作出，需要政府相关职能部门贯彻执行，从而“外化”为对国家、对社会、对其他组织和公民有重大影响的、全局性的多种行政行为。这些行政行为，依照行政诉讼法规定，有可能引起诉讼；一旦诉讼，就要面临司法审查。因此，一旦不合法的内部重大决策出台，一旦引起行政诉讼，一旦政府败诉，将对政府的公信力造成极为不良的影响，并且可能引起行政赔偿，给国家和人民财产造成不可挽回的损失。（案例）
可见，行政机关内部重大决策合法性审查，本质上是行政机关自我约束的、并从源头上、全局上预防、堵塞违法行为产生的重大制度构建，合法性审查是重大行政决策法治化的关键环节和重要保障，是防止违法行政行为出笼的“过滤器”和“防火墙”，有助于将违法决策消灭于萌芽之中，有助于建立政府的公信力。
再从微观上看法律顾问的作用。
按照全会公报的上述规定，政府法律顾问不是一个人，而是一个“队伍”，是一个“以政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加”的队伍。我的理解这个队伍可以分成两部分、三种人。两部分：政府法制机构人员是主体、专家和律师是参加。三种人：政府法制机构人员、专家、律师。我们应当通过规章制度、组织措施将这个队伍建立成一个分工明确、专业、高效的组织，将各种人的作用、特长充分发挥出来，出色地完成行政机关内部重大决策合法性审查任务。
政府法制机构人员。我的理解就是各级政府法制办工作人员。政府法制办公室（简称法制办）是由一级政府设立的负责本级政府法制工作的办事机构。政府法制机构人员本身就属于政府公务员，是在编制内的、吃皇粮的人。（根据十八届四中全会公报精神，建议及时增设公职律师充实政府法制机构这个队伍。）对行政机关内部重大决策合法性审查是他们的本职工作，他们是行政首长的参谋、助手和法律顾问。他们的优点是：受公务员法约束、熟悉行政机关的决策过程和程序、能够准确把握“内部重大决策”的界限和进入“合法性审查”的“准入口”，并且能够提出合法性法律意见。
但他们也有一定的局限性。一是由于他们属于政府公务员，特别是基层政府法制机构人员，他们要看行政长官的脸色。尤其在“重大决策”面前，如果提出与行政长官相左的意见，他们的职务、升迁可能会受到影响，甚至可能被调离法制办。在提供合法性审查意见时，囿于其身份、角色，可能缺乏独立性，不敢提出独立的法律意见。因此，光靠他们对“重大决策”进行合法性审查，可能免为其难；由政府自己的人对自己的决策进行合法性审查，一定程度也缺乏社会公信力；二是重大决策合法性审查只是他们的工作内容之一，他们还要承担其他繁重的行政事务，还要当好行政长官的参谋和助手。所以全会公报要求吸收专家和律师参加，是有道理的。
专家，主要是法律专家。法律专家是法学领域公认的学术带头人和顶尖人物。他们在履行法律顾问职务时，能够从法学理论上高屋建瓴、把握大局，准确理解国家法律和政策，能够把审查对象放到全局上解读；能够系统化地理顺上下位法之间的关系；他们对重大决策提出的合法与不合法的意见，往往能够有令人信服的法律依据和理论根据。因此他们的法律意见具有社会公认的权威性。但他们也可能存在其局限性：一线实践经验相对欠缺、对决策可行考虑相对欠缺；由于法律专家也是吃皇粮的，是体制内人，在提供独立法律意见时，也可能存在一定的顾虑。
律师。律师是这个队伍中唯一的体制外群体，是在市场中自己找饭吃的，属于中介机构，是完全独立的“第三方”意见。他们在提供合法性审查意见时，只对法律负责、对专业负责，能够提出独立、专业的法律意见；律师具有较丰富的司法实践经验、诉讼经验，律师提出的法律意见不但需要言之有理（法律依据），而且需要言必有据（证据）；他们能够把对决策的合法性放到诉讼程序中解读，从最坏的角度提出最严谨的法律意见，确保重大决策的合法性。但律师也有其局限的一面。经验丰富的律师可能业务繁忙，忙于找饭吃，因此其责任心是否强取决于律师的职业道德和操守；律师是体制外群体，虽然律师执业纪律要求律师有保守秘密的强制性义务，但会让政府在使用律师时心存疑虑……
在三种人中，专家和律师是依据与政府签订的法律服务合同而履行职责，履行的是约定义务；而政府法制机构人员是编制内的人，其履行的是法定义务。对争议较大的重大行政决策，除应进行集体讨论外，还应运用公开听证的程序，以确保其合法性。只要通过规章制度把这三种人组合起来，层次清楚、分工明晰，各尽其责，才能扬长补短，发挥其应有作用，为行政机关重大决策的合法性把好入门关，当好政府助手和参谋。
关于法律顾问的作用，我还想提出一点想法：政府法律顾问提供的意见，仅是供参考的意见。争议的法律解决方案，没有绝对真理也没有标准答案。依照相关法律规定，对于法律顾问的意见，政府可以采纳、也可以不采纳；不管政府采纳与不采纳，都是合法的；最终的决策权仍然是属于政府。这样，法律顾问在行政机关内部重大决策合法性审查中，其把关作用可能存在软性约束。
因此我建议：法律顾问提供的法律意见应当是书面意见，并且有亲笔签字、存档；必要和可能时还应当向社会公开。换言之，法律顾问的合法性审查工作和程序也应当公开透明（涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的除外）。只有这样，才能为领导责任终身制和责任倒查机制的建立，提供基础性材料。
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